style="font-size:15px;"> De las disposiciones normativas referidas a la actividad notarial1 se pueden extraer varios aspectos que caracterizan esta función, siendo el principal de ellos el consistente en (i) dar fe pública, esto es, otorgar autenticidad acerca de los autores de las declaraciones contenidas en documentos, y de que estas declaraciones fueron realizadas por las personas que se indican en el documento, motivo que conduce a entender la exigencia que se le hace al notario frente al conocimiento del derecho, aunada a una excelente reputación y honorabilidad.
Otra característica es la atinente a que los interesados escogen de forma libre y autónoma el notario ante el que desean acudir y son precisamente ellos quienes solicitan la prestación del servicio público, constituyéndose así en una (ii) actividad rogada.
Además, la normativa2 ha catalogado el notariado como (iii) servicio público remunerado, de acuerdo con las tarifas oficiales definidas para tal fin, y (iv) de obligatoria prestación, lo que significa que el notario no puede negarse a prestar el servicio sino en los casos expresamente previstos en la ley.
Es propio de la actividad notarial el deber de (v) velar por la legalidad3 de las declaraciones emitidas en su presencia, de manera que se le exige al notario poner de presente las irregularidades que advierta, sin negar, eso sí, la autorización del instrumento en caso de insistencia de los interesados, salvo lo prevenido para la nulidad absoluta, de lo cual dejará siempre en el documento constancia de lo ocurrido.
Lo antes expuesto, sin perjuicio de que sea el notario quien haya redactado los instrumentos, en donde se consignen las declaraciones emitidas ante él, o que los interesados las presenten redactadas por ellos o por sus asesores, pues todos los actos en donde intervenga el notario deben constar por escrito en escritura pública o en acta notarial, con lo cual se evidencia la importancia de la (vi) actividad documental.
No puede olvidarse que el papel que le compete al notario en la relación con las partes es el de ser imparcial, y que su actuar debe estar orientado por la igualdad en la prestación de su asesoría y consejo, en consideración a que este solo está (vii) al servicio del derecho4 y no de los otorgantes.
De otra parte, el Estado les ha conferido a los notarios (viii) autoridad para ejercer su función, pues son ellos los encargados de dotar de seguridad jurídica a los actos, contratos, negocios jurídicos y situaciones o relaciones jurídicas que surjan entre los individuos. Sin que por este hecho se conviertan en servidores públicos, pues los notarios no poseen una vinculación laboral directa ni subordinada con la Administración, y en el desarrollo del giro ordinario de sus actividades están sujetos a obligaciones y deberes especiales, situación no contemplada para ningún otro servidor del Estado.
Sustenta lo expuesto el ordenamiento superior en su artículo 123, al conferirles el carácter de servidores públicos solo a los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios (trabajadores oficiales–empleados públicos), incluyendo los de elección popular, período fijo, provisionales, libre nombramiento y remoción, carrera administrativa y temporales.
Y para no dejar lugar a dudas, específicamente se dispuso que fuera la ley la que determinara el régimen aplicable a los particulares que desempeñen funciones públicas, y también la que regulara su ejercicio, como es el ejemplo de los notarios.
La Corte Constitucional, en sentencia C-863 de 2012, estableció como notas distintivas de la actividad notarial las siguientes:
(i) es un servicio público; (ii) a cargo de particulares, que actúan en desarrollo del principio de descentralización por colaboración; (iii) que además apareja el ejercicio de una función pública, en tanto depositarios de la fe pública; (iv) que para estos efectos se encuentra investido de autoridad; (v) sin que por ello adquieran el carácter de servidores públicos o de autoridades administrativas en sentido subjetivo u orgánico.
Cabe señalar que la actividad notarial a cargo de particulares que actúan en ejercicio del principio de descentralización por colaboración se configura como el ejercicio privado de las funciones públicas, que, como lo ha dicho la Corte Constitucional:
... se presenta en los casos en que el Estado decide acudir al apoyo de los particulares para el desempeño de algunas de sus funciones, cuando su manejo exige el concurso de personas con una formación especializada, de quienes no siempre dispone la administración, o cuando los costos y el esfuerzo organizativo que requiere el montaje de una estructura técnica adecuada para llevar a cabo la prestación del servicio especial, resulta fiscalmente onerosa y menos eficiente, que la opción de utilizar el apoyo del sector privado. Mediante esta forma de descentralización “el Estado soluciona la atención de una necesidad pública, por fuera del esquema tradicional de atribuir a un organismo público el manejo de la función que exige el cumplimiento de un determinado cometido”. Por eso, bien se ha dicho que “la descentralización por colaboración viene a ser una de las formas del ejercicio privado de las funciones públicas”5.
Entonces, los notarios ejercen una función pública que implica el ejercicio de la fe notarial, presupuesto que les confiere autenticidad a los actos, a las declaraciones surtidas en su presencia, y a los hechos de los cuales estos den cuenta, como depositarios de la fe pública (fedatarios), y para estos efectos se encuentran envestidos de autoridad.
Vale la pena resaltar que por el ejercicio de esta función los notarios no adquieren de manera automática la calidad de funcionario público o de servidor público o de autoridad administrativa en sentido subjetivo u orgánico, y adicionalmente se encuentran obligados a no intervenir en política para no afectar la imparcialidad en el desempeño de las funciones encomendadas.
La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la imparcialidad con la que debe actuar el notario en el desempeño de sus funciones, en el siguiente sentido:
Comoquiera que el notario ejerce una función pública, se le impone el deber de neutralidad en sus actuaciones: “[...] El notario ejerce una función pública y, si bien por ello, no se coloca en la condición de funcionario público, debe aceptarse que por esa circunstancia adquiere un compromiso especial con el Estado y la sociedad que es el de obrar con absoluta imparcialidad, en el ejercicio de sus funciones, y que, a no dudarlo, se verá comprometida con la intervención en política en apoyo de sus convicciones partidistas. Por eso es que se considera que la prohibición de participar en el debate político, es, para quien detenta la calidad de funcionario público, como para quien ejerce una función pública que atribuya autoridad, una condición necesaria de la neutralidad en el desempeño de sus funciones”. [...]
Si técnicamente no es válido sostener que los notarios son empleados del Estado, no cabe duda de que, objetivamente su situación ofrece evidentes similitudes con éstos, como que también cumplen funciones de interés general y carácter público, ejercen por razón de ello autoridad y están obligados, por lo mismo, a evitar que el ejercicio de cualquier otra función distinta a las que desempeñan, pueda comprometer el interés superior que éstas representan6.
Cabe señalar de nuevo que los notarios, en cuanto particulares que ejercen una función pública a ellos encomendada, no se convierten en autoridades administrativas en sentido subjetivo u orgánico, razón por la que no pueden calificarse como comprendidos dentro de la hipótesis prevista en el inciso 3 del artículo 116 CN7, referente a que de manera excepcional la ley podrá atribuir función jurisdiccional, en materias precisas, a determinadas autoridades8.
De otra parte, existen diferencias sustanciales que corroboran los motivos por los cuales los notarios no pueden ser considerados empleados públicos, tales como que: (i) el empleado público se vincula a la Administración mediante
