Se advierte al respecto cierta confusión, algunas omisiones y una mala redacción de algunas de las disposiciones al regular el “objeto de la prueba” (tema de la prueba), particularmente en los artículos 127 y 128.
Asimismo, se confunden “fuentes” y “medios” de prueba, como acontece por ejemplo en artículo 136.1, donde casi todos los “medios” enumerados son en realidad “fuentes” (y todavía se omiten en ese artículo otros “medios” que el mismo código regula, como la prueba por informe, los careos, etcétera).
La prueba del derecho (esto es, de la existencia de las disposiciones de derecho) está muy maltratada en el artículo 133, donde además, por un lado, incluso se dice que no se debe probar, y en el inciso siguiente se dice que la existencia del derecho se puede probar por cualquier medio. Se ignoran todos los desarrollos de la doctrina conforme a los cuales la existencia del derecho —nacional o extranjero— debe ser siempre objeto de prueba, salvo que —como en cualquier otro caso de hechos— esa existencia resulte ser notoria.
Existe una falta de precisión del concepto de “conducencia” de los medios de prueba (art. 134.1), lo que en Uruguay ha dado lugar a errores al respecto, con consecuencias, cuando se trata de evaluar la admisibilidad de la producción de los medios de prueba.
Y, por otro lado, se establece el posible rechazo de la producción de medios de prueba por innecesariedad (art. 302.6), lo cual en tal caso conduce indefectiblemente a un prejuzgamiento del juez.
En una cuestión verdaderamente importante, contra lo que proponía por ejemplo Couture en su Proyecto de Código de 1945, el código modelo establece la carga de ofrecer la prueba en los escritos de demanda y contestación, lo cual en definitiva termina fomentando la actuación de mala fe del demandado (quien al contestar la demanda ya sabe de qué fuentes de prueba dispone el actor), además de violentar la igualdad de las partes (pues no está prevista la posibilidad de que el actor ofrezca contrapruebas, en tanto sí la tiene el demandado al contestar). Y todavía puede añadirse que, al imponer al actor preparar y proponer la prueba de todos los hechos que menciona, se contradice la regla general o máxima procedimental que impone la economía procesal, obligando a ese actor a reunir prueba de afirmaciones que luego son a menudo aceptadas por el demandado, por lo que la prueba reunida y propuesta con esfuerzo por el actor resulta ser prueba en definitiva impertinente.
Aunque limitada a algunos medios de prueba y al caso de los “procesos de interés social” (ord. 4°, art. 310), este código modelo prevé que el tribunal tenga iniciativa probatoria, lo que ya señalé que, según entiendo, contradice la imparcialidad del juez.
Otra muestra más de la injerencia del juez en la prueba se presenta con el interrogatorio de partes y testigos, los que, según se establece en el artículo 139.1 y en el numeral 1º del artículo 151, deben realizarse en primer término por el propio juez. En el nuevo Código del Proceso Penal de Uruguay, recientemente sancionado según lo que es general en la legislación actual sin perjuicio del control de requisitos formales, se excluye terminantemente toda posible intervención del juez en la introducción y producción de los medios de prueba.
El código modelo no regula los indicios y las presunciones judiciales, pese a la notable importancia que estas últimas tienen en la normal jurisprudencia.
Se prevé en este código modelo lo que, según entiendo, es una arcaica —o al menos inconveniente— regulación de algunos medios de prueba, como la absolución de posiciones. Por otro lado, hay una ausencia de regulación de algunos medios de prueba que, sin embargo, están vigentes en el derecho actual, como por ejemplo la exhibición de libros de comercio. Ello además de notorios vacíos en la regulación de la prueba pericial y de los medios de prueba necesarios para aportar fuentes de prueba no tradicionales (como documentos electrónicos, fotografías, etcétera). Y por supuesto que hay graves problemas para admitir medios de prueba diferentes de los previstos a efectos de aportar de ciertas fuentes de prueba (como por ejemplo la declaración de testigos ante un escribano en caso de un accidente donde los testigos son turistas de paso en el lugar).
No se admite tampoco el informe pericial de parte, que en las regulaciones europeas más modernas termina siendo casi lo más común en materia de prueba pericial.
Y subsisten textos que se han prestado a sostener que es admisible la llamada “carga probatoria dinámica”, pues, aunque parte muy importante de la doctrina entiende que ella no es admisible (y que de serlo sería normalmente inconstitucional), hay quien ha sostenido lo contrario, sin tener en tal caso presente lo que —solo como ejemplo— han dicho autores reconocidos como Taruffo:
En muchos casos los tribunales hacen a un lado, modifican, adaptan o incluso subvierten las normas y los principios legales que determinan la carga de la prueba cuando resuelven causas específicas. En realidad, parece que a menudo los tribunales no se sienten vinculados por esas normas y principios; más bien parece que creen tener la facultad de manipular y ajustar discrecionalmente los criterios jurídicos que rigen la carga de la prueba. Por ello, muchas presunciones judiciales son creadas por los tribunales sin ninguna vinculación a disposición legal alguna […]. Las facultades discrecionales que los tribunales crean para sí mismos no son fáciles de explicar ni de justificar, en especial en los sistemas del civil law, en los que la carga de la prueba se regula específicamente mediante normas legales expresas. En realidad, es dudoso que los tribunales estén autorizados a utilizar estos mecanismos, silenciosos o manifiestos, con el fin de modificar la regulación de situaciones jurídicas específicas. En algunos casos, una decisión tomada en aplicación estricta del derecho sustantivo y de las normas que regulan la carga de la prueba puede parecer injusta, pero cabe preguntarse si en esos casos se debe permitir a los tribunales prescindir de las normas existentes y crear su propia norma sobre el caso, manipulando las cargas probatorias para adoptar decisiones que consideren “justas”. (2008, pp. 153-155)
Acerca de las “excepciones previas”
El código modelo insiste en mantener el mecanismo de las excepciones previas como una unidad conceptual, cuando es de toda evidencia que bajo la denominación de excepciones previas se están reuniendo, por un lado, directas impugnaciones de las resoluciones del juez recaídas frente a la presentación de la demanda, y por otro lado, verdaderas defensas de mérito consistentes en contestar la pretensión, pero que dada su sencillez se prefiere que se resuelvan anticipadamente (tal cual sucede con las defensas de cosa juzgada, prescripción, caducidad o transacción).
Ello conduce a que, entre otras muchas cosas, se deba seguir un proceso al menos hasta promediar la audiencia preliminar, y allí —por ejemplo— se declare que el juez es incompetente, o que existe una manifiesta falta de legitimación causal del actor, o que este no ha probado la representación que alega, etcétera.
En todo caso, y además, existe una falta de previsión de posibles “excepciones previas” del actor frente a la contestación de demanda (por ejemplo, falta de personería o capacidad procesal de quien presenta la contestación de la demanda que el tribunal no relevó, etcétera).
También hay una imprevisión del traslado al actor de la ampliación del objeto del proceso que se produce por la introducción de la “excepción de contrato no cumplido” presentada por un demandado (traslado que, en cambio, correctamente se prevé cuando se trata de la alegación de prescripción extintiva).
Acerca de la audiencia preliminar
Este código modelo prevé que al inicio de la audiencia preliminar se realice una ratificación de demanda, que además de no complementarse con la previsión de una posible no ratificación, resulta ser absolutamente innecesaria.
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