en relación” a determinados delitos “se aplica la prisión preventiva en la cárcel, excepto si se hayan elementos adquiridos por los cuales resulte la ausencia de exigencias cautelares”.
En la opinión de la Corte Constitucional, eso significa que la ley pone una presunción absoluta de suficiencia de la sola detención en la cárcel, o sea de la medida cautelar más grave previstas por el ordenamiento, para quienes sean acusados de haber cometido determinados delitos. Esa presunción no es totalmente ilegítima en sí misma, más bien, como se refiere a muchos y disparatados delitos, la presunción absoluta puede convertirse en irrazonable con referencia a algunos de ellos. De esta manera, la Corte ha considerado que determinados delitos de mafia conciernen a conductas y situaciones suficientemente unívocas para justificar sin excepciones la prisión preventiva. Otros delitos, en cambio, como el homicidio voluntario, no siempre la justifican, porque pueden ocurrir en contextos diferentes, que no siempre imponen la adopción de la medida más grave; por esto muchas sentencias han añadido la posibilidad de una valoración del caso concreto por parte del juez, que podrá aplicar medidas más tenues si se consideran más adecuadas a la situación.
También en estos casos la Corte habla de una transformación de una presunción absoluta en relativa. Sin embargo, para ser más precisos, estas sentencias no censuran de una manera estrictamente técnica una “presunción”. Esta última sería en efecto, en sentido propio, la presunción de un hecho, mientras que en los casos aquí considerados la Corte interviene en la que, en sus mismas palabras, es una presunción de adecuación del trato jurídico, establecido por el legislador, en el caso concreto. No obstante, esto permite considerar, de una medida aún mejor, cómo el escrutinio de un automatismo implica una evaluación de proporcionalidad e intrínseca razonabilidad de la discrecionalidad del legislador en el sentido indicado anteriormente.
Las consecuencias teóricas
La existencia de doctrines, como la abordada, tiene consecuencias teóricas que son muy relevantes y han sido señaladas por la literatura (Zagrebelsky y Marcenò, 2012: 209 y ss.). Como bien se entiende, la prohibición de automatismos se plantea como prohibición de normas “imprudentes” en cuanto irrespetuosas de la pluralidad de los casos, que se pretenden corregir apelándose a la prudencia del juez, árbitro de los casos.
En este sentido, realmente estamos en presencia de transformaciones significativas de la manera tradicional de entender al derecho (Zagrebelsky y Marcenò, 2012: 209). El paradigma moderno presentaba una concepción del ordenamiento como producto de la ley positiva, que tenía que ser precisa, general y abstracta (Bobbio, 2012: 5 y ss.). Ahora, precisamente esta tipología de ley, tradicionalmente considerada la mejor, es declarada inconstitucional si es demasiado precisa, general y abstracta. A la rigidez de la regla se sustituye la flexibilidad del principio, para adoptar la tradicional distinción entre estos tipos de normas (Dworkin, 1977; Alexy, 1985; Zagrebelsky, 1992; Zagrebelsky, 2008; Poscher, 2011). En términos aristotélicos, eso significa abrir las puertas a un juicio de equidad, concepto que el filósofo define como “corrección de la ley, cuando sea defectuosa por su propia universalidad”.
Las implicaciones, entonces, son muy notables. Esta jurisprudencia, como es evidente, resalta en el marco de los conocidos debates sobre las aspiraciones sustancialistas, apreciadas por unos autores y rechazadas por otros, del derecho contemporáneo. Además, un ejemplo tan claro y explícito de superación del paradigma tradicional raramente se encuentra: en cambio, hay ordenamientos que, en vez de declarar la inconstitucionalidad de una ley demasiado precisa, consideran máximamente inconstitucional la ley imprecisa, como en el caso del Bestimmtheitsgebot (obligación de precisión) en Alemania (Middelschulte, 2007).
Además, sentencias como las que se mencionaron resaltan en consideración del espacio discrecional que abren al juez, en consecuencia del considerado carácter inadecuado de la ley general frente a las exigencias del caso concreto.
Todo esto sugiere reflexiones. En particular, hay que considerar si, a la luz de desarrollos como este, es inevitable que el derecho de hoy y los estudios jurídicos se abran a enfoques de “casuística”, o si en cambio sea todavía posible desarrollar la “ciencia” y la dogmática jurídica.
En mi opinión, un enfoque técnico-científico sigue siendo esencial. El rigor científico, de hecho, es uno de los legados más importantes de nuestra tradición jurídica y un relevante instrumento de seguridad (justicia). Lo anterior, además, se conecta profundamente a otro tema, cuya importancia se torna más evidente a medida que el derecho adquiere mayor pluralidad: la posición del juez y de la formación de su forma mentis, inevitablemente vinculada al desarrollo doctrinal del derecho.
En este sentido, el importante desarrollo jurisprudencial del derecho no tiene que considerarse necesariamente incompatible con el desarrollo científico del sistema; en otros términos, la consideración del caso y del derecho objetivo no tienen que ser separadas, ya que, como se suele decir en otras disciplinas, ciencia (sistema) y conciencia (casuística) tienen que considerarse al mismo tiempo. Frente a los progresos del derecho viviente, los juristas están inevitablemente obligados a reflexionar en torno a la cultura jurídica actual.
Bibliografía
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