admite que los dos sistemas de normas son simultáneamente válidos, la contradicción [entre normas de uno y otro] es, desde el punto de vista puramente lógico, radicalmente insoluble» [ibíd.: 267]. (...) «Puesto que es imposible admitir simultáneamente el carácter obligatorio de dos órdenes normativos diferentes e independientes uno del otro, no puede haber entre dos órdenes normativos sino un solo tipo de relación, el cual, haciendo aparecer su independencia como puramente provisoria y relativa, los haga entrar en calidad de órdenes parciales y subordinados en la unidad superior de un orden total» [ibíd.: 270]. (...) «Puede concebirse esta relación particular [entre Derecho interno y Derecho Internacional] de varias maneras: o bien, considerando al orden estatal, es decir, al Derecho interno y al Derecho internacional como dos sistemas de normas diferentes, independientes, y en consecuencia extraños el uno al otro, se admitirá entre ellos un dualismo fundamental; o bien, admitiendo por el contrario cierta unidad entre ellos, se les comprenderá en un sistema universal, construcción de tipo monista, la cual comporta dos variantes según que se le otorgue preeminencia al uno o al otro de los dos elementos» [ibíd.: 275]. (...) «De los precedentes desarrollos de orden general, resulta que al adoptar la tesis dualista sobre las relaciones entre los Derechos interno e internacional se impide absolutamente reconocerle simultáneamente carácter obligatorio a las reglas de uno y otro sistema» [ibíd.: 276]. (...) «El Derecho internacional y el Derecho nacional no pueden ser sistemas normativos distintos e independientes entre sí, si las normas de entrambos son consideradas como válidas en relación con el mismo espacio y el mismo tiempo. Desde el punto de vista lógico no es posible sostener que normas simultáneamente válidas pertenezcan a sistemas distintos e independientes entre sí» [TGD: 383].
[3] «... el orden jurídico internacional sólo tiene significación como parte de un orden jurídico universal que comprende a todos los órdenes jurídicos nacionales» [TGD: 382].
[4] «El Derecho internacional puede hallarse supraordinado al nacional o viceversa; o el Derecho internacional puede hallarse coordinado al Derecho nacional. La coordinación presupone la existencia de un tercer orden superior a los otros dos. Y como no hay un tercer orden superior a los otros dos, estos tienen que hallarse en una relación de supraordinación o de subordinación» [TGD: 393 s.]. «¿Cuál de las dos tesis [la de primacía del Derecho internacional o la de un Derecho interno] merece la preferencia? Esa es una pregunta que no comporta respuesta propiamente jurídica, una respuesta apuntalada sobre razonamientos jurídicos, es decir, sobre argumentos de Derecho positivo. No es posible decidirse sino en consideración a elementos metajurídicos: ideas éticas y políticas» [Rapports: 313]. «Al elegir entre ambas hipótesis, somos tan libres como en el momento en que elegimos entre una filosofía objetivista y una filosofía subjetivista. Así como la elección entre una de estas filosofías no puede ser dictada por la ciencia natural, de manera semejante la elección de alguna de las dos hipótesis no puede hacerla por nosotros la ciencia jurídica. Al elegir es obvio que nos guiamos por preferencias éticas y políticas» [TGD: 409].
[5] Algunos otros textos de Kelsen se transcriben infra: § 11 in fine (Supl.) y § 20.
2. EL ERROR BÁSICO DE KELSEN
Es verdad que, frente a una situación dada, no es posible aplicar simultáneamente dos normas que para aquella determinan soluciones contrapuestas [salvo, hipótesis de cuya minuciosidad podemos prescindir aquí, que se aplicara A para una parte del asunto y B para otra parte de él]. En tal caso será necesario inclinarse por alguna de las dos, prefiriéndola a la otra, salvo que se decida no aplicar ninguna de ambas (hipótesis que aquí no interesa).
Pero semejante conclusión, lo cual está bien razonado cuando nos referimos a un caso concreto, pierde su fuerza lógica si, en cambio, de lo que se trata es de una serie —ya sea más o sea menos numerosa, más o menos predeterminada— de casos y de los cuerpos de normas que han de solucionarlos. Supóngase la existencia de dos sistemas de normas, el I y el II; y entendamos que estos sistemas —que hipotéticamente siempre darán cada uno soluciones incompatibles con las del otro— se desea aplicarlos primero al caso 1, luego al caso 2, luego al 3 y así sucesivamente. Puesto que en el presente apartado nos manejamos únicamente en el plano de las necesidades lógicas, desde tal ángulo no hay imposibilidad alguna de que se diera, acaso, lo siguiente: el sistema I se aplica al caso 1, el sistema II al 2, cualquiera de ambos al 3, y así sucesivamente. Estas conclusiones pueden objetarse por inconvenientes o en virtud de ciertos otros tipos de razones, pero no son incorrectas lógico-formalmente.
Para conceder que siempre deba aplicarse uno solo y el mismo sistema, cupiendo contradicciones con otro, es necesario partir de la siguiente premisa: esos dos sistemas no se pueden utilizar alternativamente. Mas esta premisa, sea justa o no justa, no resulta de necesidades de orden lógico.
Sin embargo, alguien podría argumentar que, si los dos sistemas son preferidos alternadamente, eso significa que: a) Habría un tercer sistema (o al menos una norma fundamental) que los coordina, vale decir, que aquel es superior a ambos, pues determina cuándo se aplican normas de un sistema y cuándo las de otro; de manera que al fin de cuentas esto significaría que por necesidad se cae igualmente en un monismo. b) O bien, no habría reglas fijas que rijan dicha alternancia; aplicar una u otra norma seria, pues, por determinación caprichosa. Mas esta última hipótesis ha sido a limine descartada dentro del marco del presente trabajo [supra § 0]. Por tanto, también para nuestro análisis no cabría otra hipótesis admisible que aquella primera, afín al planteamiento kelseniano.
Respondo.– No es imprescindible que la coordinación entre los diferentes sistemas normativos, la determinación acerca de cuándo predomina uno y cuándo el otro, venga dada por un tercer principio normativo: puede hallarse impuesta simplemente por los hechos determinantes. Lo cual tampoco significa que tal determinación haya de escapar necesariamente a coordenadas más o menos generales y permanentes, aunque estas no sean de orden lógico formal; pueden venir ocasionadas simplemente por factores de orden social (digamos unos hábitos de comportamiento arraigados, como lo son tantos otros).
Claro, puede postularse —si uno prefiere verlo así— la existencia de una norma básica determinando que el «debe» normativo tiene por contenido, justamente, eso que «es» socialmente; tal sería la norma básica de un sistema monista que comprende al Derecho Internacional y a los Derechos internos. Empero, aun si el jurista dogmático gustare amurallarse detrás de un juego de palabras como ese, u otros por el estilo, siempre queda más allá de todo posible cuestionamiento lo principal para el punto en discusión aquí: la postulación o no postulación de semejante norma básica no constituye ninguna «necesidad» específicamente lógica. [Por lo demás, hasta suele admitirse (p. ej., también lo hace Kelsen) que es propio del reino de la normatividad jurídica (deber-ser) una cierta no-coincidencia absoluta con las leyes del es (ser) natural y social.]
3. 1a CONCLUSIÓN: LA LÓGICA FORMAL NO RESUELVE LA ALTERNATIVA BÁSICA
Sin infringir ningún precepto de carácter lógico, es dable decidirse tanto por el dualismo como por el monismo jurídicos; y dentro de este último, ya sea por la preeminencia del Derecho Internacional como por la de cualquiera de los Derechos internos. Es más: atendiendo únicamente a la lógica formal, también cabe no conformarse con ninguna de las soluciones generales anteriores, preferir alternativamente cualquiera de los sistemas normativos en juego. En definitiva, el problema de la jerarquía se decide por otras vías, no unas de mera lógica formal.
Desechada la necesidad lógica de inclinarse por el monismo, mucho menos aún se puede fundamentar solo en la lógica la preeminencia del Derecho Internacional; máxime teniendo en cuenta que el propio Kelsen acepta que aun cuando el monismo fuese forzoso, no serán razones de orden específicamente lógico, sino consideraciones de otra naturaleza (unas «ideas éticas y políticas», «la idea moral suprema»9), las que conduzcan al predominio de las normas internacionales dentro del monismo. El «geometrismo» iusdoctrinario10, no menos en ese terreno que en cualquier otro del pensamiento jurídico, no es la respuesta lúcida para encarar las cuestiones de derecho, ni en la teoría ni
