nivel epistemológico necesariamente previo en el que el lenguaje todavía no ha tomado conciencia de su acto creador”20.
Consideramos, según lo anterior, que bien harían los doctrinantes del “derecho natural” en dedicarse a hacer doxología jurídica, o teoría acerca de la ideología jurídica, antes que a coadyuvar a la reproducción de un cúmulo de ideas, representaciones, opiniones y creencias que buscan justificar las posiciones de clases21.
Se observa entonces, que existen, con muy diversos contenidos, diferentes “derechos naturales”, que, en tanto que recogen la idea de justicia de su autor o autores, reciben de éste o éstos el calificativo de “derecho natural”. También podemos concluir que esta idea del “derecho natural” es histórica, es decir, pertenece a la historia, la determina un espacio y un tiempo, ambos reales, es producto del ser –no de la pura conciencia–, es fruto del mundo y sus vivencias, de la existencia; en fin, de cuentas, en el mundo griego, por ejemplo, como lo dijo Jean Paul Sartre en una entrevista concedida el 18 de junio de 1961:
Antígona tiene que defender una causa, la causa de las grandes familias cuyas tradiciones y obligaciones religiosas son amenazadas por el Estado. Creonte, por el contrario, está a favor de otra causa más moderna, que obviamente no suscita el concurso de Sófocles, cuyas simpatías son para el partido conservador. Creonte es un demócrata primitivo que afirma “en una disputa entre el Estado y la familia la autoridad se halla de parte del Estado”22.
Al respecto, el profesor Tobón Sanín, en su libro Carácter ideológico de la filosofía del derecho, refiriéndose al “derecho natural”, sugiere que quizá “sea más correcto circunscribir tal noción a unos criterios o derroteros sobre la especulación idealista del derecho”23; o como lo dijera el exmagistrado de la Corte Constitucional Jaime Sanín Greiffenstein en su tesis de grado: “El derecho natural entonces no es verdadero derecho, es parte de un orden de posibilidades dentro del cual el derecho florece”24.
No existe, pues, un “derecho natural” ahistórico y por lo tanto eterno e inmutable, no existe un único “derecho natural”. Existen múltiples “derechos naturales”, todos y cada uno de ellos se autoproclaman como el “justo”, calificativo que usan como si se tratase de un juicio analítico, pero vemos que el predicado no está contenido necesariamente en el sujeto.
Lo anterior, además, nos indica que se están confundiendo los asuntos ontológicos y axiológicos, pero en este caso el conocimiento debe ser noético. ¡Claro! la justicia es un valor, no un ente.
Al equiparar justicia y “derecho natural” (el “derecho natural” es justicia, la justicia es “derecho natural”) lo que ocurre es una elemental confusión conceptual. En ella incurren, a veces, algunos anti iusnaturalistas como Norberto Bobbio (1909–2004) quien ha dicho que “se puede ser positivista en el derecho de la ciencia jurídica y jusnaturalista en el plano de la ideología”25. En realidad, lo que quiso decir, obviamente, es que siendo abogado o estudioso del derecho nunca abandonará la idea de la justicia; lo contrario sería concebir que Bobbio plantease una dualidad óntica.
Ilustremos un poco más la idea con un caso traído de la historia: el proceso de Nüremberg (1945–1946). Para evitar los excesos en la aplicación de la ley se ha desarrollado el principio de la seguridad jurídica “Nullum crimen, Nulla poena sine lege”, pero resulta que van a juzgar a los prisioneros de guerra y se encuentran con que las atrocidades cometidas por los miembros de la cúpula del nacismo eran legales dentro del derecho alemán vigente. Recurren entonces a aplicar la justicia (no el “derecho natural”, excepto para los iusnaturalistas que persisten en su error), justicia conforme la entendieron los pueblos vencedores y por lo tanto justicia histórica, puesto que la conciencia de justicia ha sido afectada por el ser histórico. En la práctica, cuando con la aplicación de la ley ocurriese una injusticia manifiesta, la posición a tomar entre un iusnaturalista y un miembro de otra escuela, el Positivismo lógico, por ejemplo, es bien distinta. Los iusnaturalistas verán allí un conflicto entre el derecho positivo y el “derecho natural” y consecuentemente, o se niegan a aplicar la ley o aplican lo que ellos creen es derecho (“natural” por supuesto), que no sería más que la aplicación de su idea de “la justicia” (un concepto histórico de justicia). En cambio, quienes no son iusnaturalistas no ven allí un “conflicto” jurídico, pues, como para ellos sólo hay un derecho, deberán interpretarlo humanísticamente (si tienen sensibilidad social) o, si ello no es posible, abandonarlo, renunciando a su cargo de juez, por ejemplo.
Esos “derechos naturales”, que no son necesariamente “justos”, ¿se hallan en la realidad –espacio temporal– y no sólo como idea doctrinaria? He aquí el quid de nuestro asunto.
Existen diversos sistemas de normas, pero “la configuración del conjunto normativo en cuanto a organismo de poder socio-político es exclusiva del Derecho. Esto es lo que distingue el derecho actual de cualquier otro sistema normativo, el moral por ejemplo”26. A través de la historia, los estudiosos han descubierto, entre otras, tres características básicas que diferencian las normas jurídicas de las demás: la heteronomía, la bilateralidad y la coercibilidad. Estas notas diferenciadoras (propias del derecho positivo –puesto–, histórico), de los otros órdenes normativos nos podrían llevar a pensar que es este derecho el verdadero “derecho natural”, el otro (divino, perfecto, eterno, etcétera...) no sería ya “derecho natural” sino, mejor, “sobrenatural”. Para los miembros de la escuela del “derecho natural” la filosofía del derecho no sería más que aquella rama de la filosofía que se ocupa en defender la propuesta del “derecho natural” como el “verdadero” derecho. No inquieta tanto la labor de cenicienta en que se quiere comprometer a la filosofía, como el hecho de que a pesar del momento histórico en textos (libros, revistas y tesis de grado) escritos en las facultades de derecho en nuestro medio y fuera de él, se presenten actualmente, este tipo de propuestas.
Los límites del derecho (positivo) no están claramente definidos. Estos límites se irán definiendo en el desarrollo de los diferentes derechos positivos –por ejemplo, podemos suponer que mañana se tipifique claramente como conducta delictiva la prostitución en Las Vegas (EE. UU.) o se derogue la pena a la homosexualidad que se tipifica como delito en muchos países subdesarrollados– pero, en cambio, el derecho como ente está claramente diferenciado. Tomemos un caso; antes de Kelsen (Hans, 1881–1973) puede resultar adecuado hacer referencia, como lo hace Carnelutti, a leyes de la eticidad (con carácter jurídico). Pero luego de conocer el trabajo kelseniano no es conveniente, ontológica ni metodológicamente, de acuerdo con el concepto de economía teórica, mantener dicha postura. Lástima que Carnelutti (Francesco, 1879–1965) permaneciera en el error27. El derecho es, pues, unióntico, mientras que el “derecho natural” es plurióntico; con ello se quiere decir que mientras el primero sólo admite un único contenido –aunque con posibles varias interpretaciones–, el segundo permite múltiples contenidos (tantos como la imaginación humana pueda ofrecer).
Esos contenidos –fantasías no catalépticas– sólo se hallan allí, fuera de la realidad28, en la ficción, puesto que de ser lo contrario su vigencia debería poseer un grado de realidad espacio temporal; desaparecería como “derecho natural” y se convertiría en positivo29.
Ya que de lo visto podemos concluir la inexistencia de los caracteres jurídicos del “derecho natural”, podríamos pensar en volver la mirada hacia la búsqueda del elemento “natural” de tal “derecho”, consultando los presupuestos gnoseológicos que nos permitan esclarecer esa cuestión. Esto es importante debido a que una vez probada la inexistencia del “Derecho Natural”, su no posibilidad óntica y consecuentemente ontológica, ¿qué sentido tiene cualquier postura epistemológica?
No sobra aclarar que la llamada escuela del “derecho natural” se ha presentado siempre como doctrina del “derecho natural” y nunca como
