el MCR: libertad, seguridad, justicia y eficiencia. El principio de libertad se descompone a su vez en varios principios más resaltando el principio de autonomía de la voluntad en sede contractual y sus limitaciones. Entre las limitaciones a este principio destaca la obligación de proporcionar información durante la etapa precontractual; obligación que se entiende aplicable no sólo a los contratos en los que participe un consumidor sino también a aquellos que involucren a dos empresarios623.
Llegados a este punto se impone un comentario respecto al diferente proceso de formulación de las normas que se siguen en los diferentes textos del derecho de contratos a nivel internacional y europeo, que pone seriamente en tela de juicio ciertas soluciones del PMCR, particularmente aquellas que no descansan en instrumentos de superior alcance, como sucede precisamente en el caso del ámbito de aplicación tan general que pretende dársele a la información previa en los contratos entre empresarios y particularmente en el segmento de los contratos de distribución. Destaca, en primer término, el diferente nivel de las normas: frente a la Convención de Viena que es un tratado internacional, el resto de los textos se enmarca en el marco de las llamadas normas de derecho blando. En segundo lugar, y derivado de lo anterior, el diferente grado de vinculación: ha de recordarse que la Convención de Viena forma parte del derecho interno de 80 Estados. En tercer lugar, el distinto proceso de elaboración de las normas. De un lado, la Convención de Viena y los Principios UNIDROIT bajo la égida de la CNUDMI-UNCITRAL en un foro de discusión verdaderamente internacional y global, público, abierto y consensuado. Por otro, el menor grado de respaldo institucional y menores garantías en el debate de las normas en el caso de los PECL, que resulta todavía muy inferior en el caso del PMCR o DCFR.
Retornando a la cuestión que nos ocupa en este epígrafe, en nuestra opinión, el diseño de normas tuitivas de carácter imperativo sólo se justifica para aquellas relaciones contractuales que vayan a implicar una integración plena del distribuidor en el negocio del proveedor como sucede de forma intensa en la franquicia, donde el franquiciado se confunde con el franquiciador, y de forma semiplena en la concesión.
En la franquicia, el contrato se caracteriza porque el franquiciador cede de forma temporal el derecho a utilizar su modelo de empresa, reservándose el derecho de controlar la ejecución del contrato por parte del franquiciado624. De ahí que en el contrato de franquicia, el potencial franquiciado —en ocasiones, no empresario cuando negocia el contrato-necesite valerse de la información que le proporcione el franquiciador para poder valorar objetivamente el negocio625. Y es merced a esta realidad por lo que el legislador intervino en el contrato de franquicia626.
Por el contrario, en otras modalidades de distribución, el distribuidor no sólo no se integra en el modelo de negocio del proveedor, ni siquiera aunque distribuya en exclusiva su producto, sino que, con mayor o menores limitaciones, únicamente se limita a la comercialización de productos o servicios que adquiere previamente de ese u otros proveedores. En estos casos, la necesidad de proteger a las partes decae, no sólo porque puede no haber parte débil627, sino porque, incluso aunque exista una parte débil, la información previa no evita el abuso en la relación contractual que se da con intensidad en determinados contratos de distribución —particularmente en la concesión— durante la ejecución continuada del mismo, ya sea al imponerse condiciones abusivas que afectan al contrato de distribución, ya al hilo de cada una de las singulares compraventas realizadas bajo el contrato marco de distribución. En este caso, otras técnicas del derecho serán precisas.
Aun siendo conscientes de que puede existir una desigualdad entre las partes entendemos que no toda situación de inferioridad informativa o asimetría de información ha de generar la intervención del legislador tendente a imponer un deber de información a los empresarios a favor de otros empresarios como si de un consumidor más se tratase628. Por ello, constreñir la libertad de pacto de las partes en sede de formación haciendo recaer una carga informativa por escrito y con una anticipación temporal a la perfección del contrato, nos parece injustificado, además de innecesario al no resultar necesaria para el correcto proceso de la formación de los contratos de distribución629, a excepción del contrato de franquicia, y como veremos a continuación el de concesión630.
Mención especial merece el contrato de concesión que aparece definido en el PCM como aquel contrato en que se dan determinadas circunstancias, particularmente cuando el concesionario pone «su establecimiento al servicio de un proveedor para comercializar, en régimen de exclusividad y bajo directrices y supervisión de éste, bienes y servicios en una zona geográfica determinada». Si bien es verdad que el concesionario actúa generalmente bajo su propio nombre comercial y rótulo de establecimiento, no es menos cierto que se integra en el negocio del concedente y en toda su red de distribución631, utilizando la marca del fabricante, y en régimen de exclusividad, lo que justifica su sometimiento a la dirección del concedente632. En este caso, puede decirse que el concesionario necesita conocer los elementos que componen el negocio de concesión para poder tomar con pleno conocimiento de causa su inserción en la red; al mismo tiempo, el concedente ha de poder evaluar las condiciones del potencial concesionario.
Merced al desequilibrio informativo que existe entre las partes, consideramos que es preciso refinar el ámbito aplicativo del art. 543-4 PCM para regular únicamente a los contratos de franquicia y concesión, excluyendo a los de compra en exclusiva, venta en exclusiva, distribución autorizada y selectiva según la terminología del PCM. En este sentido, ya se pronunció un sector de la doctrina que señaló la aplicación extensiva de la información previa del contrato de franquicia al de concesión cuando éste alcanzase un nivel de dependencia económica importante, de tal forma que pudiera apreciarse una sumisión de la actividad empresarial del distribuidor a las instrucciones del fabricante633.
Esta modificación más restrictiva que proponemos en el ámbito de aplicación de la información previa ha de implicar necesariamente una modificación del contenido de la información. La inclusión de todas las categorías incluidas en los contratos de distribución hace que el PCM peque por exceso y termine ofreciendo un contenido de corte generalista, perdiendo el detalle con el que se regula el régimen del art. 3 RD 201/2010 que quedaría derogado si se aprobara el PCM634. Restringiendo la información a los tipos contractuales de la concesión y la franquicia se puede precisar y ajustar el contenido informativo a dichas modalidades.
Como se ha resaltado, nuestra posición no sólo no concuerda en su integridad con la opción seguida por el PCM, sino que tampoco lo hace en plenitud con el diseño del DCFR, en la parte E dedicada a los contratos de agencia, distribución y franquicia, intitulada «Commercial agency, franchise and distributorship»635 que contiene en sede de parte general un deber de información precontractual636. La aplicación de dicho deber se extiende ampliamente al incluir no sólo a los contratos típicamente considerados contratos de agencia, distribución y franquicia, sino también aquellos por los que una parte, empresario independiente, se obliga a usar sus habilidades y esfuerzos para comercializar productos o servicios de otra637. La obligación de información, por otra parte, no sólo se aplica al período anterior a la perfección del contrato sino que también subsiste durante toda la vigencia del mismo en la medida en que dicha información sea necesaria en orden a lograr el fin del contrato638.
A tenor de lo anterior, podría decirse que el interés del DCFR se centra en atribuir un mismo régimen jurídico en materia de transparencia negocial a los tipos contractuales que pueden ampararse en la categoría amplia de los contratos de colaboración empresarial. Ello obliga nuevamente a preguntarse si el hecho de tratarse de contratos de interés común639 justifica ese deber generalizado de información para toda la categoría. La respuesta, desde nuestro punto de vista, es negativa. Ha de reconocerse, sin duda, que los contratos regulados en el PCM pueden englobarse en la categoría de los contratos de colaboración empresarial, ya que todos ellos comparten la idea de la obtención de ventajas frente a terceros mediante la puesta en común de ciertos intereses, frente a los contratos de cambio en que los intereses
