se refiere, por lo que, en nuestra opinión, no puede ampararse la extensión automática de la transparencia informativa sobre la base precisamente del tipo de contrato en el que se evidencia el máximo grado de colaboración e interés común (contrato de franquicia) a otros (distribución) en los que no se aprecian tan intensamente esa comunidad de intereses640.
Esta toma de posición no implica que no consideremos posible la existencia de negociaciones previas o que neguemos su existencia; antes al contrario, las negociaciones existirán y serán más o menos detalladas dependiendo de las circunstancias de cada transacción: dichas negociaciones se desarrollarán voluntariamente entre las partes sin necesidad de constreñirlas a un innecesario corsé regulatorio, y desde luego resultará de plena aplicación el principio de buena fe acogido expresamente en el art. 543-6 PCM en relación con las obligaciones de las partes, pero que forma claramente un principio general en nuestro ordenamiento641.
3.2. El deber de confidencialidad
Mención específica merece la obligación de confidencialidad. Este deber aparece contemplado en el art. 543-4.3 PCM, siguiendo nuevamente al art. 6 del PALCD, y la regulación vigente en materia de franquicia, aunque resalta la conversión de la facultad prevista en el art. 4 del RD 201/2010 para el franquiciador de exigir al potencial franquiciado un deber de confidencialidad en obligación para ambas partes642:
«Las partes deberán mantener una absoluta confidencialidad sobre la información recibida, aún en el caso de que no llegara a celebrarse el contrato».
El deber de mantener confidencialidad sobre la información recibida es corolario al deber de información precontractual y deriva asimismo de la relación de confianza y duración que se establece entre las partes643, así como de la buena fe644. Configurada la obligación precontractual como una obligación que recae sobre las partes con anterioridad a la perfección del contrato, es lógico que el legislador haya configurado también un deber para las partes de mantener confidencial la información recibida, aún en el caso de que no llegara a celebrarse el contrato, como resalta el art. 543-4.3 PCM645. Es, además, un deber derivado del principio de la buena fe aplicable en sede precontractual646, y por ello aplicable a la información que se dé antes de la celebración del contrato se corresponda o no con la información previa.
Como se resalta en relación con la Ley Modelo de Franquicia:
«La firma de un contrato de confidencialidad puede ser una condición para que el potencial franquiciado pueda recibir el documento de información, lo que está justificado por el hecho de que este documento no contiene solamente información estadística como el número de franquicias que pertenecen a la red, sino que contiene también información sobre el sistema franquiciado, los métodos de gestión de la franquicia desarrollados por el franquiciador o cuestiones relativas a la propiedad intelectual»647.
En nuestra opinión, si bien la obligación de confidencialidad debe ser bien recibida, y, desde luego lo es en punto a la transformación de un potestativo deber contractual de confidencialidad (art. 4 RD 201/2010) en un deber legal (art. 543-4.3 PCM), no lo es tanto la forma en que se ha configurado legalmente. Las objeciones residen tanto en la ubicación de la obligación como en los términos absolutos en que se formula, sin olvidar los aspectos silenciados.
3.2.1. Tipo de información sometida al deber de confidencialidad
El PCM configura la confidencialidad en relación a TODA información precontractual recibida, cuando, opinamos, no toda la información que se proporciona durante dicha fase ha de recibir la misma consideración jurídica, resultando por ello más acertada la previsión contenida en sede de teoría general de los contratos mercantiles en el propio PCM y que podría ser suficiente para el tratamiento de esta cuestión, de tal forma que podría desparecer la previsión contenida en el párrafo 3º del art. 543-4 PCM.
Efectivamente, el artículo 412-1 PCM se refiere también al deber de confidencialidad en términos muy similares al que se establece específicamente en sede de contratos de distribución con la diferencia que se refiere únicamente a un deber sobre la información reservada recibida y no sobre toda la información. El art. 412-1 PCM señala:
«Cada una de las partes deberá mantener confidencialidad sobre la información reservada que reciba de la otra en el curso de las negociaciones.
La parte que infrinja el deber de confidencialidad responderá de los daños y perjuicios que ocasione a la otra parte la infracción de ese deber».
La formulación del PCM en cuanto a la información confidencial en los contratos de distribución es como se evidencia categórica al afectar no sólo a toda la información proporcionada, sino además sin haber previsto las necesarias excepciones, como al efecto enfatiza la norma al indicar que se ha de mantener una ABSOLUTA confidencialidad. Contrasta así con la más oportuna redacción, a nuestro juicio, del art. 7 PLCD al restringir la confidencialidad de la información en relación con aquella que sea susceptible de lesionar a la otra parte.
La exigencia de un deber legal de confidencialidad respecto a la información precontractual de carácter reservado aparece acogida en los modernos textos del derecho de contratos con carácter general para todo tipo de contrato y, por lo tanto, no restringido a la categoría de los contratos de distribución. Es la posición de los arts. 2.1.16 Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales (PCCI o UPIC)648, 2:302 Principios del Derecho Contractual Europeo (PDCE o PECL)649, II.-3:302 DCFR650, y 1.4 Anteproyecto de Ley de Modificación del Código de Comercio en la parte general sobre contratos mercantiles y sobre prescripción y caducidad (en adelante ALC.de c.)651, que hacen hincapié, además, excepto en el caso del ALC.de c., en que la información no podrá utilizarse en beneficio propio652.
Se observan, sin embargo, algunas diferencias sutiles en la redacción que otorgan a estos textos un carácter más o menos débil desde el punto de la configuración jurídica de la obligación de confidencialidad y que revelan diferentes perspectivas de política legislativa. Los Principios UNIDROIT y los PDCE podrían considerarse como textos débiles al partir de la inexistencia de un deber general de revelar información al comenzar las negociaciones para la celebración del contrato, de ahí también que se entienda que no existe una obligación de confidencialidad con carácter general653 sino únicamente cuando se proporciona por una de las partes información revistiendo ese carácter confidencial (enfoque subjetivo). Se imputa la carga respecto del carácter de la información al propio empresario puesto que voluntariamente decide qué datos revelar y por ello ha de considerarse que los datos proporcionados no son confidenciales654.
El ALC.de c. y el DCFR cambian dicho enfoque probablemente de forma inadvertida en el primer caso e intencionadamente en el segundo. En estos textos, se prescinde de la existencia o inexistencia de un deber general de revelar información, al enfocar el deber de confidencialidad en la naturaleza de la información suministrada (enfoque objetivo). Se considera que existe un deber de confidencialidad si la información es reservada o confidencial, pudiendo devenir confidencial ya por voluntad de la parte que la proporciona —tal y como sucede en los PCCI y PDCE al considerarlo expresamente en el articulado— o por otra serie de datos: su contenido, el carácter profesional de las partes, el tipo de contrato, etc. Curiosamente esta perspectiva objetiva es considerada también por los PCCI y PDCE pero se hace al hilo de los respectivos comentarios655 por lo que esta consideración objetiva pierde gran parte de su relevancia trasladando el peso de la norma al dato de la expresa configuración de la información confidencial por una de las partes para que opere la obligación.
En nuestra opinión, resultan más correctas las previsiones del ALC.de c. y del DCFR. Específicamente consideramos más adecuada la regulación del DCFR, puesto que en ella se ofrece
