«обычай».
По мнению В.И. Сергеевича, в Древней и Средневековой Руси «обычай» и «закон» представлялись как тождественные категории. «Наш начальный летописец, – пишет В. И. Сергеевич, – упоминает не одни только «законы отцов», но и «обычаи отцов». Слова «законы» и «обычаи» заменяют у него одно другое. Предания, идущие от отцов, он без различия называет то обычаями, то законами. Эти законы и обычаи имеют у него один и тот же источник: деятельность отцов»[81]. Таким образом, в отличие от правд, представлявших собой результат княжеского нормотворчества и являвшихся своего рода протозаконодательными (в современном понимании слов «закон» и «законодательство») нормативными правовыми актами, «законы русские» являли образцы юридических обычаев, «применяемых к отдельным случаям в силу согласного убеждения действующих лиц в необходимости подчиняться им»[82].
По мнению В. И. Сергеевича, «обычное право возникает под воздействием двух сил. Во-первых, индивидуального сознания насущных интересов человека, под влиянием которого определяется тот или другой способ его действий. Это начало самоопределения (автономии). В его основе – личный интерес, личное усмотрение о том, что должно быть при данных условиях, а не отвлеченная идея правды или справедливости. Но самоопределение само по себе не творит еще обычного права. Из него возникают только отдельные действия, известная практика. Если действия личной воли разных лиц будут одинаковы в одинаковых случаях и их накопится значительная масса, возникает вторая сила, побуждающая всех знающих о существовании известного образа действий, известной практики – действовать так же. Это инертная сила обыкновения. Образ действия, избранный некоторыми, всегда более энергичными людьми, становится общей нормой, обычаем благодаря тому, что другие привыкают, более или менее пассивно, действовать так же. Некоторая практика переходит в повальный обычай потому, что путем пассивного подражания действиям передовых людей слагается убеждение в необходимости действовать именно так, а не иначе. Обычай идет не от общего, а от индивидуального убеждения, но становится более или менее общим. Говорим «более или менее» потому, что убеждение каждого, исполняющего обычай, в истинности, справедливости и разумности его оснований вовсе не нужно для действия обычая. Нужно только общее убеждение в необходимости действовать согласно с господствующей практикой. При этом условии люди будут подчиняться обычаю, хотя лично тот или другой из них может и не иметь соответствующего убеждения. «Повальный обычай, что царский указ», – говорит русская пословица, то есть обычай так же обязателен, так же связывает волю, как и указ»[83].
Таким образом, и закон русский (обычай), и русская правда (государев указ) в основе своей имеют индивидуальную волю-правомочие. Вместе с тем, важнейшим отличительным признаком закона (обычая) является его объективность. Возникнув в результате сложения индивидуальных воль и последующей передачи от поколения отцов к поколению
Сергеевич В. И. Лекции и исследования по древней истории русского права / Под ред. и с предисловием В. А. Томсинова. М.: Зерцало, 2004. С. 10.
Там же. С. 2.
Там же. С. 6.
