операцию осуществляет только одна сторона – кредитная организация, а сделку совершают две стороны – кредитная организация и ее клиент. Кроме того, он полагает, что банковские операции регулируются нормами банковского законодательства и нормативными актами Банка России, в то время как сделки между кредитной организацией и ее клиентом регулируются нормами гражданского законодательства[87].
Однако даже при поверхностном анализе подхода А. Г. Братко можно выявить некоторые, на наш взгляд, достаточные основания для того, чтобы не согласиться с ним. Никто, в том числе и указанный автор, не оспаривает, что размещение денежных средств банком относится к банковской операции. Если обратиться к положению Банка России № 54-П «О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)» нетрудно заметить, что Банк России относится к размещению денежных средств непосредственно как к гражданско-правовой сделке. В частности, в п. 1.2 данного положения указывается: «В целях настоящего Положения под размещением (предоставлением) банком денежных средств понимается заключение между банком и клиентом банка договора, составленного с учетом требований Гражданского кодекса Российской Федерации».
Достаточно исследовать содержание этого пункта, чтобы определить:
во-первых, что банковская операция – это не технология, а гражданско-правовая сделка;
во-вторых, что банковская операция совершается между банком и ее клиентом;
в-третьих, что Банк России может и должен согласно Закону о Банке России определять порядок осуществления операций по размещению денежных средств и их возврату.
Представляется ошибочным и рассмотрение термина «банковская операция» в качестве комплексной категории, в которой проявляют себя как частные, так и публичные элементы, по тем же основаниям, по которым нельзя рассматривать в качестве таковой (комплексной категории) кредитную деятельность, банковский кредит[88]. Не изменяет гражданско-правового характера банковских операций, не придают им комплексного частно-публичного характера и существующие обязательные правила проведения отдельных видов банковских операций[89].
Для определения сущности банковской операции необходимо в первую очередь определить признак, по которому в перечне сделок кредитной организации (ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности) такие сделки разграничиваются на банковские операции и другие сделки кредитной организации. Статьи 1 и 5 Закона о банках и банковской деятельности позволяют сделать вывод о том, что для совершения банковских операций требуется лицензия Банка России, которую вправе получить только специальные субъекты банковской деятельности. Другие же операции кредитной организации, видимо, могут осуществлять и иные участники финансового рынка. Другими словами, речь идет о сделках, право на совершение которых отнесено к специальной правоспособности
Там же.
См. §2 данной главы. В настоящей работе проводится точка зрения о невозможности существования любой правовой категории как комплексной.
Трофимов К.Т. Проблемы правоспособности банка. С. 92.
