контекстах большинство неясностей и множество правовых и экономических ошибок, имеющих отношение к нашей теме, происходят от недостатка понимания существенных различий между двумя этими договорами.
Для начала необходимо указать, что причиной неспособности ясно различать иррегулярную поклажу и заем служит придание излишней и неуместной важности тому факту, что, как нам уже известно, при иррегулярной поклаже денег или иных заменимых вещей можно считать, что собственность на эти вещи передается хранителю, «точно так же как» при договоре займа, или mutuum. Это единственное сходство между двумя этими видами договора, на основании чего многие ученые смешивают их без особых на то причин.
Мы уже видели, что при иррегулярной поклаже переход «собственности» – это вторичное требование, связанное с тем фактом, что объект хранения является заменимой вещью, которую невозможно обрабатывать индивидуально. Нам также известно, что совместное хранение поклажи с другими поклажами тех же заменимых вещей без различения индивидуальных единиц хранения имеет множество преимуществ. Действительно, поскольку нельзя в строго юридическом смысле требовать возврата переданных на хранение конкретных вещей, так как это невозможно физически, представляется необходимым считать, что относительно индивидуально определяемых, конкретных единиц, поскольку они неотличимы друг от друга, происходит «передача» собственности. По этой причине хранитель становится «собственником», но лишь в том смысле, что он свободен размещать индивидуальные единицы по своему усмотрению только до тех пор, пока хранит tantundem. Такова степень, в которой передаются права собственности на иррегулярную поклажу, в отличие от договора займа, где на время действия договора [к заемщику] переходит полный доступ к предмету займа. Поэтому даже с учетом некоего «сходства» между иррегулярной поклажей и денежным займом (заключающегося в предполагаемой «передаче» собственности) важно понимать, что переход собственности в каждом их этих договоров имеет абсолютно разный экономический и правовой смысл. Возможно, как мы пояснили в прим. 5, даже более обоснованным будет считать, что при иррегулярной поклаже перехода собственности не происходит, и в абстрактном смысле вкладчик всегда обладает правом собственности через tantundem.
Различие в правовом содержании проистекает из существенной разницы между этими двумя договорами, которая, в свою очередь, объясняется различием их экономической природы. Так, Людвиг фон Мизес с присущей ему ясностью указывает, что если заем в экономическом смысле «состоит в обмене настоящего товара или услуги на будущий товар или услугу, то сделка данного вида [имеется в виду услуга иррегулярной поклажи] вряд ли может считаться кредитной. Вкладчик, получивший в обмен на некоторую сумму денег требование, обратимое в деньги в любой момент времени, требование, которое обеспечивает ему в точности то же самое, что обеспечивают сданные деньги, вовсе
