iguales derechos y obligaciones”, y el artículo cuarto dice: “El artículo 1045 del Código Civil quedará así: Los hijos legítimos, adoptivos y extramatrimoniales, excluyen a todos los otros herederos y recibirán entre ellos iguales cuotas, sin perjuicio de la porción conyugal”. Esta norma aparece en el panorama jurídico nacional como el antecedente que después retomará la Constitución Política.
En efecto, la Constitución Política de 1991, en el artículo 42 inciso séptimo, dice “Los habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes”. En otras palabras, clasifica a los hijos en legítimos, extramatrimoniales, adoptivos y los procreados con asistencia científica, y les otorga igualdad de derechos y deberes.
Aunque este no es el espacio para ahondar en el tema, tres reflexiones sobre este punto. La primera consiste en que para 1991 el país ya estaba preparado para aceptar que los hijos fueran solo hijos, sin necesidad de clasificarlos, entre otras razones porque si hay igualdad de derechos y deberes, no se justifica la clasificación, salvo como dato histórico. En segundo lugar, porque la clasificación de “o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes” sobraba porque estos hijos son matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos, es decir que en sí mismos no son una clase de hijos; y, en tercer lugar, porque con el inciso octavo del artículo que examinamos comienza una nueva etapa en las relaciones padres e hijos llamada “progenitura responsable”.
De la paternidad irresponsable pasamos a la paternidad responsable, y de esta a la progenitura responsable, categoría en la que los dos progenitores son responsables de las decisiones sobre sus hijos.
Posteriormente, la Ley 721 de 2001 modificó la Ley 75 de 1968, y aunque este no es el espacio para hacer un juicio ponderado sobre la misma, bástenos afirmar que en aquella el legislador quiso dar un viraje, con la creencia de que la genética debía ser la que dirimiera cualquier conflicto relacionado con la paternidad o maternidad, razón por la que consagró en su artículo 1.º la siguiente regla: “En todos los procesos para establecer paternidad o maternidad, el juez, de oficio, ordenará la práctica de los exámenes que científicamente determinen índice de probabilidad superior al 99,9%”, y en el artículo 3º señaló que “Solo en aquellos casos en que es absolutamente imposible disponer de la información de la prueba de ADN, se recurrirá a las pruebas testimoniales, documentales y demás medios probatorios”.
Luego, la Ley 1060 de 2006 modificó las normas que regulaban en el Código Civil la impugnación de la paternidad y la maternidad; incluyó en la presunción a los compañeros permanentes y de un criterio estrecho o restringido pasó a uno amplio o extenso en materia de los sujetos que cuentan con acción para impugnar. El artículo 1 dice: “El hijo concebido durante el matrimonio o durante la unión marital de hecho tiene por padres a los cónyuges o compañeros permanentes” y el artículo 2 dice: “El hijo que nace después de expirados los 180 días subsiguientes al matrimonio o a la declaración de la unión marital de hecho, se reputa concebido en el vínculo”.
Se puede terminar este recorrido histórico normativo citando la Ley 1098 de 2006, conocida como el Código de la Infancia y la Adolescencia, que en su artículo 14 consagra que
La responsabilidad parental es un complemento de la patria potestad establecida en la legislación civil. Es, además, la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos. En ningún caso el ejercicio de la responsabilidad parental puede conllevar violencia física, psicológica o actos que impidan el ejercicio de sus derechos.
Y el artículo 22 dice:
Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella. Los niños, las niñas y los adolescentes solo podrán ser separados de la familia cuando esta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en este código. En ningún caso la condición económica de la familia podrá dar lugar a la separación.
Hoy tenemos normativamente un escenario completamente diverso al que nos legó la historia del derecho de la filiación.
No podemos ignorar en esta historia la importancia que ha adquirido en nuestro país el número de parejas que viven en unión marital de hecho, la fecundación médicamente asistida, la subrogación de la maternidad, el matrimonio de parejas homoafectivas, la adopción por parte de parejas del mismo sexo y los avances que hay en materia de registro del estado civil de las personas.
13. EL PAPEL DE LA JURISPRUDENCIA EN EL LOGRO DE LA IGUALDAD REAL ENTRE LOS HIJOS
¿Cuál ha sido el rol de la jurisprudencia en el logro de la igualdad real en materia de filiación? El papel de la Corte Constitucional ha sido fundamental en el doloroso camino hacia la adecuación del derecho de la filiación en el contexto de los derechos fundamentales. Desde el año 1994, la Corte ha mantenido una postura clara representada en una línea jurisprudencial consistente40. La Corte afirma que a partir de la Ley 29 de 1982 se consagró la igualdad entre los hijos y por esta razón deben desaparecer todas las desigualdades en razón del nacimiento, por lo que ha reiterado que “en adelante, en tratándose de derechos y obligaciones habrá solamente hijos, diferentes solamente en sus denominaciones de legítimos, extramatrimoniales y adoptivos”41. Pensamos que la Corte en este pronunciamiento se quedó corta porque debió decir con contundencia que los hijos son solamente hijos y que las denominaciones de legítimos, extramatrimoniales y adoptivos son categorías históricas, al haber desaparecido toda desigualdad en razón del nacimiento.
En 1995, la Corte Constitucional profirió dos fallos de gran importancia. En el primero42, se pronunció sobre el estatus constitucional de la filiación; en el segundo43, mediante una sentencia integradora, falló la exequibilidad condicionada del artículo 3 de la Ley 75 de 1968, que resolvía un problema jurídico que giraba alrededor de la validez del reconocimiento por parte de un tercero, de un hijo de mujer casada. Estas dos providencias crearon una línea jurisprudencial que ha mantenido su consistencia y su integridad al darle un nuevo tratamiento a la filiación. ¿Por qué esta sentencia representa un eje central de interpretación?
En el primer fallo, centrada en el artículo 14 del texto constitucional, la Corte afirma que todas las personas tienen derecho a la filiación porque esta institución está íntimamente vinculada al estado civil y este es un atributo de la personalidad de la cual gozan todas las personas por el solo hecho de nacer; desde este punto de vista, agrega, una persona puede ser hijo legítimo o extramatrimonial, soltero o casado, mayor o menor de edad. En cuanto no se otorgue validez a un registro civil en el que un padre reconoce como a una hija matrimonial, se viola el derecho a tener un estado civil verdadero, que le indique su relación con su familia.
En el segundo fallo la Corte desarrolla el argumento presentado en la primera providencia, con la siguiente carga argumentativa: a) si bien es cierto que la Constitución Política no establece ninguna acción para establecer una filiación legal que corresponda a la filiación real, es decir, el derecho a la filiación no existe como derecho fundamental con tipicidad constitucional, no es menos cierto que se trata de un derecho fundamental innominado; y b) el derecho a la personalidad jurídica no significa solamente la capacidad de una persona para ser titular de derechos y por esa vía ingresar al tráfico jurídico, significa que todo ser humano tiene atributos en virtud de su personalidad, atributos que hoy son derechos. Por esta razón, cuando la Constitución consagra que a toda
