del futuro de las compañías y de su capacidad de financiamiento, haciendo que el acceso al crédito para financiar los proyectos de inversión sea más caro y difícil. En definitiva, el riesgo regulatorio incide como una prima en la tasa de interés que, como es sabido, constituye el costo de oportunidad de toda inversión de capital29. Lo dicho es de relevancia porque, cuanto mayor sea la intervención regulatoria en el sector, mayor será el riesgo regulatorio propio de ese mercado30.
Una característica especial del riesgo regulatorio es que, a diferencia de otros riesgos, se trata de uno que es difícilmente asegurable puesto que, por razones de asimetría de información, nos encontraríamos ante un supuesto de selección adversa en tanto que el asegurado tendría mejor conocimiento que el asegurador sobre las características y probabilidades de ocurrencia del riesgo asegurado31. Por otra parte, la naturaleza de la inversión en sectores regulados, especialmente, en los de infraestructura, donde existen inversiones hundidas solo recuperables en el largo plazo y en donde los regímenes aplicables obligan a prestar los servicios o actividades a todo aquel que lo solicite, estando limitadas tanto las actividades que puede realizar la empresa como el precio que el prestador puede percibir, dificulta, enormemente, la posibilidad que el inversor pueda gestionar eficientemente el riesgo regulatorio a través de la diversificación del portafolio de inversión, del recurso a instrumentos financieros o a la suspensión de la realización de inversiones requeridas para la continua y regular prestación de los servicios o actividades a cargo de la empresa regulada32.
Así, parece claro, entonces, que quien se encontraría en mejores condiciones para prevenir y mitigar las consecuencias del riesgo regulatorio, es el Estado y no los particulares33. En definitiva, el acaecimiento del supuesto comprendido en el riesgo regulatorio depende de la voluntad y decisión estatal. La asimetría informativa entre los sectores público y privado, en esta materia, es clara.
Por esa razón, en estos sectores, las instituciones regulatorias están orientadas a prevenir, mitigar y distribuir tales riesgos de un modo diferente a como lo hacen las instituciones existentes en mercados desregulados, donde el riesgo regulatorio es menor34.
En este contexto, el Estado puede coadyuvar a tal fin recurriendo a diferentes vías.
Por un lado, contractualizando las relaciones jurídicas con los sujetos regulados, de forma tal que, por vía de acuerdos, se asignen los riesgos –entre ellos, el regulatorio– conforme a las posibilidades de prevención y mitigación con las que cuenten las partes y según sus respectivos poderes de negociación35. No obstante, si bien esta sería, en teoría, la forma más eficiente de mitigar el riesgo regulatorio36 por cuanto el compromiso contaría con la protección que los sistemas legales otorgan a los contratos37, lo cierto es que la existencia de importantes costos de transacción hace que no siempre esta solución se encuentre disponible o que sea la más eficiente38.
Por otro lado, el Estado puede también colaborar en la reducción y mitigación del riesgo regulatorio estableciendo marcos regulatorios y autoridades de regulación robustos, imparciales e independientes39; obligando que los cambios regulatorios tengan lugar a través de procedimientos transparentes y con participación de los potenciales afectados donde se evalúe el impacto regulatorio que el cambio propuesto puede tener en los agentes del sector40; anunciando con suficiente antelación el rumbo de los futuros cambios y otorgando un plazo de transición para la entrada en vigor de la nueva reglamentación que permita adecuar la operatoria de aquellos a las nuevas prescripciones41; de ser ello necesario, introduciendo modificaciones regulatorias que permitan compensar o mitigar los daños que los agentes sufrirán con motivo del nuevo régimen (compensaciones regulatorias)42 y, excepcionalmente, asumiendo el Sector Público los impactos económicamente negativos que surjan del nuevo marco43 o confiriendo derechos de estabilización regulatoria de modo que el cambio normativo resulte económica y financieramente neutral para los regulados44, entre otras alternativas posibles. No obstante, también aquí entran a jugar diversos elementos –de índole económica, política o jurídica– que hacen que no siempre sea posible que el Estado, a través de tales regulaciones, pueda coadyuvar a prevenir y mitigar –en definitiva, a gestionar– el riesgo regulatorio.
Así, ante el carácter potencialmente dañoso que tiene toda regulación y ante la pareja existencia de un riesgo regulatorio en todo mercado sujeto a la intervención estatal, la cuestión, en definitiva, consiste en delimitar hasta qué punto el daño causado por estas medidas debe ser soportado por los afectados como la consecuencia de un riesgo asumido (el riesgo regulatorio una vez asumido por la empresa se transforma en riesgo empresario) y a partir de donde ese daño, por no derivar de un riesgo asumido, debe ser soportado por toda la comunidad.
La solución exige prudencia (que no es temor, cobardía ni tibieza sino la virtud que permite determinar lo justo en concreto)45 puesto que una errónea asignación de las consecuencias dañosas del riesgo regulatorio puede, por un lado, generar lo que se ha llamado costos de desmoralización, es decir, desincentivos a la realización de inversiones en estos sectores46, elevando la tasa de descuento en la inversión de capital, o bien, erigiéndose en una barrera de ingreso a nuevos aportes de capital y financieros y, por otro lado, generar el llamado riesgo moral en cabeza de los regulados quienes, sabiendo que podrán trasladar a todos los contribuyentes los costos derivados del riesgo, no se preocuparán por ser diligentes y precavidos en su gestión empresarial47. Por otra parte, una errónea asignación del riesgo regulatorio también afectaría las capacidades regulatorias del Estado, así como la accountability de los reguladores, toda vez que ello crearía incentivos, ya para que estos se desatendieran de las consecuencias de los cambios regulatorios, ya para que se abstuvieran de introducir las modificaciones normativas que exige el interés general en un momento dado. En todos estos casos estaríamos ante situaciones que son ineficientes, desde el punto de vista económico, e injustas desde el jurídico48.
II. RIESGO REGULATORIO Y SUS LÍMITES: SITUACIÓN JURÍDICA TUTELABLE Y CONFIANZA LEGÍTIMA
Es un principio uniformemente aceptado en el Derecho Público –tanto en el internacional como en el interno– que si hay algo que caracteriza a un Estado como soberano es que tiene la potestad de regular las situaciones y relaciones jurídicas que se entablan bajo su jurisdicción, así como la de cambiar el contenido de su ordenamiento jurídico según lo exija el interés general49. De ello se ha seguido otro principio, de también universal reconocimiento, cual es que nadie tiene un derecho a exigir el mantenimiento de una situación regulatoria anterior50.
Por su parte, y tal como ya lo hemos señalado, la regulación es un proceso dinámico que exige, periódicamente, realizar cambios y ajustes a las regulaciones, de modo tal que negar al regulador el recurso a esa potestad o garantizar, en todo supuesto, a los regulados, un derecho a exigir el mantenimiento del régimen anterior, iría en contra de la misma naturaleza de todo sistema regulatorio.
No obstante, una cosa es que nadie tenga un derecho adquirido al mantenimiento de una determinada regulación, lo que no puede discutirse, salvo la existencia de un excepcional supuesto de estabilización regulatoria51, y otra muy distinta es afirmar que por ello nadie puede ser titular de una situación que, creada en función de la normativa preexistente, merezca la tutela jurídica en el caso en que el legítimo ejercicio del poder de cambiar la regulación le genere un daño52. Es que, como se lo ha señalado, si bien no existe derecho al mantenimiento de un régimen legal, sí existe un derecho a la protección de las relaciones jurídicas nacidas al amparo del régimen anterior53.
Es que, desde nuestra perspectiva, hay que asumir que, en materia de actividad económica, y más allá de la lógica provisionalidad de las medidas regulatorias, las reglas fijadas por el
