de la CMF, y avanza en una explicación acerca del modo como debe tomar sus decisiones en un escenario de alta complejidad como es el financiero, basado ya no en metodologías de control sino en metodologías direccionales o funcionales, también denominadas responsivas o receptivas.
PALABRAS CLAVE
Comisión de Mercado Financiero; Control; Decisión; Riesgo.
I. ANTECEDENTES
Como bien se sabe, la regulación de ciertos sectores de la economía constituye un tipo de actividad administrativa de intervención en este ámbito que, tradicionalmente, se entendía contenida en la clásica actividad de policía general (Esteve Pardo, 2018, pp. 355-357), y si bien la regulación siempre ha estado presente en la economía, hoy se presenta con unas características especiales (Cano Campos, 2009, p. 33), gatilladas probablemente a partir de los cambios sociales y tecnológicos con incidencia en el ordenamiento jurídico, que adquieren una especial importancia cuando tocan al interés público y al bien común que debe tutelar en principio el Estado, lo que se ha manifestado en transformaciones sociales que explican una nueva relación entre el Estado y la sociedad, cuestión que tiene implicancias políticas y en definitiva jurídicas. Al respecto, se ha señalado que la regulación económica consiste en la “supervisión continua de una determinada actividad, ordenándola y encauzándola tanto mediante decisiones de valor normativo como de otras de carácter ejecutivo que se refieren a la verificación o el control del complimiento de los requisitos previamente establecidos en las normas” (Cano Campos, 2009, p. 34).
Ahora, específicamente el modelo chileno de regulación y supervisión del sistema financiero chileno fue estructurado originalmente con base en superintendencias sectoriales, cuyas jefaturas son de carácter unipersonal dirigidas por un funcionario de exclusiva confianza del Presidente de la República1. Se trataba de un modelo de supervisión institucional o “por silos”, en donde el estatuto legal de las instituciones supervisadas define la órbita de sus competencias y sus objetivos de supervisión.
Dicho modelo, sin embargo, ya a inicios de esta década se estimó que estaba agotado. Al efecto, se generó una propuesta desde la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) para asumir los “(...) desafíos relevantes en relación a la estructura de regulación y supervisión financiera existente en nuestro país, ya que ante mercados cada vez más dinámicos e integrados, productos financieros de creciente complejidad y en constante evolución y con un acceso cada vez más masivo al mercado por parte de inversionistas y asegurados de distintos perfiles, resulta crucial contar con una estructura de regulación efectiva y adecuada a las nuevas características de los mercados”2.
Con ese objetivo se aprobó la Ley n.° 21.000, que “Crea la Comisión para el Mercado Financiero” de 2018[3], que modificó el diseño institucional de gobierno de unipersonal a uno basado en una Comisión, regida por una estructura colegiada, manteniendo la condición de servicio público descentralizado y especializado; se buscó, además, desde el punto de vista del procedimiento sancionatorio, separar las funciones de investigación y formulación de cargos de la adopción de las decisiones de sanción o absolución, quedando la primera de estas funciones entregada a una unidad de investigaciones especializada a cargo de un fiscal, y la segunda, a la Comisión para lograr un balance respecto de las nuevas atribuciones entregadas al señalado fiscal.
En definitiva, se logró un nuevo modelo de supervisión financiera que contara con una mirada sistémica y alcanzara la totalidad del mercado financiero, entrando en funcionamiento de la manera escalonada, considerando la operación de la CMF, en una primera etapa, en el mercado de valores y seguros –reemplazando a la SVS–, y posteriormente –previa reforma a la Ley General de Bancos– pasó a ser también el supervisor para el sistema bancario reemplazando a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF)4.
II. MATERIAS REGULADAS POR LA CMF
1. ALGUNOS ASPECTOS ORGÁNICOS DE LA CMF
La LCMF establece la separación de la función de regulación, investigación y formulación de cargos, y resolución de eventuales infracciones a las disposiciones legales aplicables. De esta forma, la ley sustituyó la figura unipersonal del Superintendente por un Consejo compuesto por 5 miembros, 4 de los cuales serán designados por el Presidente de la República ratificado por 4/7 de los miembros en ejercicio del Senado; y un Presidente, designado directamente por el Presidente de la República5.
Dicho Consejo tendrá las atribuciones normativas, fiscalizadoras y sancionadoras que detallaremos más adelante.
Por otro lado, la LCMF estableció la figura de fiscal, nombrado por el Consejo mediante un proceso de Alta Dirección Pública, quien durará 6 años en su cargo y será el responsable de la Unidad de Investigación, a cargo de instruir las investigaciones que estime procedentes para comprobar las infracciones a las leyes y normativa cuya fiscalización corresponda a la CMF6; y dentro de sus atribuciones deberá instruir las investigaciones (de oficio o por denuncia de un particular) para comprobar eventuales infracciones a las leyes y normativa cuya fiscalización corresponde a la CMF. El fiscal podrá no iniciar una investigación (mediante informe fundado) o continuar esta y finalmente formular cargos e instruir un procedimiento administrativo sancionador, al que nos referiremos más adelante.
Cabe destacar que también es deber del fiscal colaborar en la detección, investigación, determinación y persecución de las responsabilidades por infracciones a las normas que rigen los mercados sujetos a la fiscalización de la Comisión, para contribuir al cumplimiento de las obligaciones que dicho organismo haya contraído en los convenios o memorandos de entendimiento con entidades reguladoras o de autorregulación extranjeras.
2. OBJETIVO Y ÁMBITO COMPETENCIAL DE LA CMF
Conforme lo dispuesto en el artículo 1.° de la LCMF, la CMF tiene por objetivo “velar por el correcto funcionamiento, desarrollo y estabilidad del mercado financiero, facilitando la participación de los agentes de mercado y promoviendo el cuidado de la fe pública. Para ello deberá mantener una visión general y sistémica del mercado, considerando los intereses de los inversionistas y asegurados”.
Asimismo, le corresponderá velar porque las personas o entidades fiscalizadas, desde su comienzo hasta el término de su liquidación, “cumplan con las leyes, reglamentos, estatutos y otras disposiciones que las rijan”, esto es, su finalidad es tanto prudencial y promotora (“velar por el correcto funcionamiento, desarrollo y estabilidad del mercado financiero“), como de cumplimiento (“velar porque [se] cumplan con las leyes, reglamentos, estatutos y otras disposiciones que las rijan”).
El perímetro regulatorio o competencia de esta Comisión está determinado por las mismas entidades cuya fiscalización le correspondía a la SVS7 y ahora también los que le correspondían a la SBIF luego de la dictación y entrada en vigencia de la Ley n.° 21.130 de 2019, agregando a su perímetro de fiscalización al Comité de Autorregulación Financiera (CAF), creado especialmente por la LCMF con la finalidad de dictar normas para implementar buenas prácticas en materia de gobierno corporativo, ética empresarial, transparencia y competencia leal entre los distintos actores del mercado, velar por su adecuado cumplimiento, resolver diferencias y reclamos, entro otras materias8.
3. ATRIBUCIONES DE LA CMF9
3.1.
