(Montt Oyarzún, 2011, pp. 57-58).
Este Derecho Administrativo “de la luz verde” permite justificar metodológicamente, de mejor manera, la necesidad imperiosa de explicar la parte especial del Derecho Administrativo, bajo parámetros que permiten hacerlo hoy conforme la legislación e instrumentos jurídicos vigentes, y de acuerdo con las actividades materiales que efectivamente se realizan. El cambio de perspectiva implica un esfuerzo por conceptualizar el Derecho Administrativo como un Derecho que se ocupa preferentemente de la acción administrativa (Schmidt-Assmann, 2012, p. 92), para lo cual no basta hacer pivotar sus construcciones en torno a cómo se controla el ejercicio del poder que da este Derecho, sino que también debe atenderse a la efectividad de dicha acción; por ello, si bajo la perspectiva de la luz roja el acento se coloca en la disciplina o racionalización del acto final, en esta perspectiva el acento se coloca en el procedimiento como foro de la búsqueda de la mejor solución, y por tanto con una Administración preocupada de cumplir con las formas, pero también por encontrar la más eficaz y eficiente respuesta frente a los problemas que plantea vivir en sociedad (Schmidt-Assmann, 2012, p. 93).
En fin, desde los años 2000, han irrumpido en un importante número de organismos específicos –originalmente vinculados solo al mundo de la regulación financiera13–, iniciativas normativas para promover la gestión por riesgos (Black, 2005, p. 510), trasladando ahora al ámbito de la regulación y orgánica públicas los desarrollos y conceptualizaciones propias de la industria aseguradora. En su virtud, todos los esfuerzos se han concentrado en una triple estrategia: identificación, gestión y evaluación (Black, 2005, p. 513); muy cercano a lo que hace por parte de los titulares o agentes de las actividades económicas, sobre todo las fuertemente reguladas como la financiera y en especial la de seguros –con la cual hay una clara conexión conceptual–, para evaluar regulaciones y proyectos. De tal manera que de asumir esa metodología de regulación basada en el riesgo, se genera el efecto de hacer que las decisiones clave sean mucho más claras, respondiendo a las cuestiones esenciales de cómo operativizar los objetivos, dónde concentrar la atención y los recursos, y –ante la incertidumbre en cuanto a qué riesgos se materializarán–, qué curso de acción tomar (Black, 2005, p. 545).
2. SU EXPRESIÓN EN LA SUPERVISIÓN REALIZADA POR LA CMF (COMISIÓN PARA EL MERCADO FINANCIERO – CMF, 2018, P. 18)
Como disponen numerosas atribuciones establecidas en el artículo 5 de la LCMF, la CMF tiene un importante rol como supervisor o fiscalizador, lo que se expresa en: control del cumplimiento normativo, supervisión basada en riesgos, y la verificación de la conducta de Mercado.
Particularmente en el ámbito de Valores, la CMF ha declarado como líneas centrales de su actividad la definición de prioridades de supervisión para intermediarios de valores en consideración a tamaño y riesgo para el sistema y con una visión prospectiva de riesgos; el cumplimiento de principios internacionales para infraestructuras de mercado por contrapartes centrales y depósitos de valores para gestión de riesgos, y el perfeccionamiento de la supervisión basada en riesgos para entidades fiscalizadas con foco en riesgos de continuidad de negocios, seguridad de información y ciberseguridad en intermediarios de valores, la industria de fondos, y las entidades de infraestructura de mercado. Y en el ámbito de los seguros, la CMF también ha identificado como o sus líneas de acción la definición de prioridades de supervisión para compañías de seguros en consideración a su tamaño y riesgos para el sistema, con visión prospectiva de riesgos, enviando incluso una propuesta al Ministerio de Hacienda de un borrador de proyecto de Ley de Supervisión Basada en Riegos para compañías de seguros.
3. SU EXPRESIÓN EN LA ACCIÓN CORRECTIVA DE LA CMF (SANCIONES)
De acuerdo con la LCMF, las sanciones aplicables son las siguientes14: a) Censura; b) Multa de hasta UF 15.000[15]; o el 30% del valor de la emisión, registro contable u operación irregular; el doble de los beneficios obtenidos producto dela emisión, registro contable u operación irregular; c) Revocación de autorización de existencia de la sociedad, cuando proceda (es el caso de las sociedades anónimas especiales como las compañías de seguros, administradoras generales de fondos, etc.), y d) Tratándose de personas nombradas o autorizadas por la Comisión para ejercer determinadas funciones o actuaciones, esta podrá aplicarles también las sanciones de: (i) Suspensión de su cargo hasta por un año y (ii) Revocación de su autorización o nombramiento por causa grave.
Una novedad relevante es la definición de los criterios sustantivos para fundamentar la determinación del rango y del monto específico de las multas aplicables por la CMF conforme el artículo 38 de la LCMF.
De esta forma, la CMF deberá procurar que su aplicación resulte óptima para el cumplimiento de los fines que la ley le encomienda, considerando al efecto las siguientes circunstancias: (i) la gravedad de la conducta; (ii) el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, en caso que lo hubiese; (iii) el daño o riesgo causado al correcto funcionamiento del mercado financiero, a la fe pública y a los intereses de los perjudicados con la infracción; (iv) la participación de los infractores en la misma; (v) el haber sido sancionado previamente por infracciones a las normas sometidas a su fiscalización; (vi) la capacidad económica del infractor; (vii) las sanciones aplicadas con anterioridad por la Comisión en las mismas circunstancias, y (viii) la colaboración que este haya prestado a la Comisión antes o durante la investigación que determinó la sanción.
Por su parte, el artículo 54 de la LCMF, aplicable al procedimiento simplificado, establece que para efectos de determinar la sanción aplicable, en cada caso se tomarán en consideración si el supuesto infractor hubiere subsanado los incumplimientos detectados, dentro de los treinta días siguientes a su notificación; y si el supuesto infractor hubiere sido sancionado por la CMF.
CONCLUSIONES
Todos estos aspectos son claramente una muy buena expresión de esta visión receptiva del Derecho, que concretamente en el ámbito financiero viene a completar y complejizar el análisis. Pero claramente ante problemas complejos, las soluciones no pueden no serlo.
Por ello resuelta adecuada esta nueva clase de regulación, basada en una conversación o diálogo regulatorio donde y cuando sea posible –lo que dependerá de los hechos y de la conducta de los regulados– que le permita tomar de entre todas las opciones la mejor en miras del cumplimiento normativo, antes que en la mera aplicación mecánica de silogismos con sus consecuencias concretas.
Por eso constituye un imperativo y un desafío para la Administración Pública, para los usuarios y para los Tribunales de Justicia, comprender y aplicar correctamente esta regulación, y cualquiera en donde se apliquen estas mismas categorías, con el objeto de dotar de coherencia y consistencia a las decisiones, y lo mismo al control jurídico y jurisdiccional que corresponda realizar.
REFERENCIAS
BLACK, J., (2005). “The emergence of Risk Based Regulation and the New Public Risk Management in the United Kingdom”. Public Law. Autumn.
CANO CAMPOS, T. (2009) “La intervención pública en la economía y sus técnicas”. CANO CAMPOS, T. (Coordinador). Lecciones y materiales para el estudio del Derecho Administrativo.
