(haciéndole decir a la Constitución algo que no prescribe) es de esperar que la evolución futura del sistema permita reemplazar esa exigencia por otras de mayor eficacia y menores riesgos de politización, como son las consultas o encuestas diseñadas por los reguladores.
A su turno, el tema de la revisión judicial de las decisiones de los entes reguladores resulta una exigencia obligatoria en aquellos sistemas como el argentino o el español15, denominados judicialistas puros, en los que no cabe admitir que las decisiones de los reguladores no sean susceptibles de ser revisadas por la justicia, superando incluso los límites a la revisión judicial que imponía la doctrina del “ultra vires”16, que circunscribe la revisión al exceso o no de la competencia o poderes expresamente regulados por el ordenamiento.
Desde luego que ello demanda, en virtud de la necesidad de garantizar los derechos de los particulares, que esas funciones jurisdiccionales limitadas que ejerzan los reguladores sean adjudicadas a órganos dotados de una especial idoneidad que, además, deben gozar de garantías de independencia e imparcialidad17.
Al concluir este resumido panorama sobre el nuevo modelo del denominado Estado Subsidiario (Regulador y Garante) cabe reiterar que el mismo no implica abdicar de los principios que nutren al Estado de Derecho ni tampoco de los fines que perseguía el Estado prestacional. Se trata de un cambio instrumental acerca del papel del Estado y de la Sociedad en la regulación de los intereses generales que hacen al bien común.
Por otra parte, como la realidad siempre termina por suplantar a las conjeturas de los juristas e ideólogos, el nuevo modelo, antes que provocar una declinación del derecho público, ha producido y continúa produciendo una extensión objetiva18 y subjetiva19 del derecho público a los particulares de considerable magnitud, lo que conduce a reformular muchas de las concepciones tradicionales del derecho administrativo para adaptarlas a esa realidad.
En ese sentido, el nuevo modelo de Estado Regulador y Garante, encaja en lo que se ha llamado el nuevo constitucionalismo o neo-constitucionalismo, que representa un sistema de superior jerarquía, al que debe también adaptarse.
En esa línea garantística, la supremacía que han adquirido los principios generales del derecho sobre las normas positivas no puede soslayarse habida cuenta que resultan mandatos vinculantes cuya observancia obligatoria abarca a todos los protagonistas de la regulación económica. Es una batalla contra el positivismo legalista20 que, aunque parece darse solo en el campo de la filosofía del derecho, se reproduce con real intensidad en el ámbito de la actividad regulatoria de la Administración.
REFERENCIAS
CAMUS, A. (2016). La rebelión justa. Trad. del francés publicación del Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires, Buenos Aires- Ed. Jusbaires.
CASSAGNE, J.C. (2000). Derecho Administrativo. 6ª ed. Buenos Aires. Ed. Abeledo-Perrot.
CASSAGNE, J.C. (2016). Curso de Derecho Administrativo, t. I, Buenos Aires, Ed. La Ley.
CASSAGNE, J.C. (2016). Los grandes principios del Derecho Público (Constitucional y Administrativo). Madrid. Ed. Reus.
ESTEVE PARDO, J. (2015). Estado Garante, Idea y Realidad. Madrid. Ed. INAP.
ESTEVE PARDO, J. (2013). La nueva relación entre Estado y sociedad. Aproximación al trasfondo de la crisis. Madrid. Ed. Marcial Pons.
FELDER, CH. (2012). La economía del bien común. Madrid. Ed. Deusto.
KEYS, M.M.A. (2006). Aristotle, and the Promise of the Common Good. Cambridge University Press.
MAURER, H. (2011). Derecho Administrativo. Parte General. Madrid. Ed. Marcial Pons.
MESSNER, J. Ética social, política y económica a la luz del derecho natural. Madrid, trad. del alemán. Ed. Rialp.
MUÑOZ MACHADO, S. (2015). Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General. t. XIV. 4ª ed. Madrid. Boletín Oficial del Estado.
PERRINO, P. E. (2012). Entes reguladores, calidad institucional y desarrollo de infraestructura pública. Buenos Aires. Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública n.º 406.
PERRINO, P. E. (2015). La responsabilidad del Estado y los funcionarios públicos. Código Civil y Comercial. Ley 26.944 comentada. Buenos Aires. Ed. La Ley.
SALAS, D. (2016). La rebelión justa. Trad. del francés publicación del Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires, Buenos Aires- Ed. Jusbaires.
ÓSCAR R. AGUILAR VALDEZ*
Riesgo regulatorio y responsabilidad del Estado
“–Me encuentro exactamente en la posición de aquel hombre que dijo que podía creer lo imposible, pero no lo improbable.
–Es lo que llaman una paradoja, ¿verdad?
–Es lo que yo llamo sentido común, hablando con propiedad –repuso el Padre Brown”1
RESUMEN
Mucho se habla en Iberoamérica de la existencia de un riesgo regulatorio en toda actividad regulada, pero poco se sabe en qué consiste el mismo. También se predica que toda empresa o sujeto regulado, por esa simple razón, asume como si se tratase de un riesgo de mercado o de un riesgo empresario, las consecuencias dañosas de aquel.
A lo largo de la presente colaboración, intentaremos abordar, fundamentalmente, desde la perspectiva argentina, los principales problemas que, a nuestro juicio, aquí se plantean, ello, a los fines de poder otorgar alguna guía para poder determinar si las consecuencias dañosas del riesgo regulatorio deben ser asumidas por los regulados o por toda la sociedad.
A estos efectos, comenzaremos realizando algunas precisiones sobre la relación que existe entre la regulación, el daño y el riesgo regulatorio, extendiéndonos, especialmente, sobre el concepto y alcance de este último.
Luego, analizaremos los límites del llamado riesgo regulatorio y la importancia que, en esta materia, adquiere el instituto de la confianza legítima.
Finalmente, nos abocaremos a la esencial cuestión sobre cómo –y a quién– asignar las consecuencias dañosas del riesgo regulatorio.
I. LA PROBLEMÁTICA DE LOS DAÑOS CAUSADOS POR MEDIDAS REGULATORIAS. EL RIESGO REGULATORIO
Tal vez sea fruto de nuestra tradición romanista que, instintivamente, seamos más proclives a otorgar una mayor protección a la propiedad tangible o material que a la intangible2. En efecto, parece escapar a toda duda que si un acto estatal impide disponer de todo o de una porción física de un inmueble de nuestra titularidad el Estado debe compensar el daño o privación que ha causado. Pero la experiencia nos demuestra que la cuestión es bastante diferente cuando, en lugar de cosas físicas, lo afectado por las medidas estatales son intangibles,
