(Rodríguez, Matiz y Zuluaga, 2007)
Además de los instrumentos internacionales mencionados, el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes establece el deber de los Estados miembros de asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos indígenas interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger sus costumbres mediante la protección de los métodos de prevención, prácticas curativas y medicamentos tradicionales.
Adicionalmente, se incluye el conjunto de prácticas como la artesanía y en general las actividades tradicionales y relacionadas con la economía de subsistencia como la caza, la pesca, la caza con trampas y la recolección. Todos ellos, factores importantes del mantenimiento de su cultura, autosuficiencia y desarrollo económicos (cf. Mereminskaya, 2011).
También hace parte de esta columna vertebral normativa el Convenio sobre la Diversidad Biológica de 1992 que reconoce la ‘estrecha y tradicional dependencia’ de los grupos étnicos con sus sistemas de vida tradicionales basados en los recursos biológicos y la conveniencia de compartir equitativamente los beneficios que se derivan de la utilización de los conocimientos tradicionales, las invenciones y las prácticas pertinentes para la conservación de la diversidad biológica y la utilización sostenible de sus componentes.
De lo anterior se deriva, pues, el reconocimiento y el estatus otorgado por el ordenamiento jurídico colombiano a estos conocimientos tradicionales asociados con la diversidad biológica: la Ley 165 de 1994, que aprueba el citado Convenio y reconoce, igualmente, “que puede aprovecharse y aplicarse el conocimiento en relación con la diversidad biológica, sin olvidar el consentimiento de las comunidades titulares” (Rodríguez, Matiz y Zuluaga, 2007).
A su vez, el Decreto 1397 de 1996 por medio del cual se crea la Comisión Nacional de Territorios Indígenas y la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas fue una apuesta por fortalecer los mecanismos para salvaguardar las prácticas y ‘usos acostumbrados’ que, pese a ser aplicados a ‘la vida moderna’ son un ‘conocimiento tradicional indígena’. Para los autores citados, la comisión de esta creación tuvo como propósito:
El desarrollo de diferentes tareas tales como adoptar principios, criterios y procedimientos en relación con biodiversidad, recursos genéticos, propiedad intelectual colectiva y derechos culturales asociados a estos, en el marco de la legislación especial de los pueblos indígenas; concertar previamente con los pueblos y organizaciones indígenas las posiciones y propuestas oficiales para proteger sus derechos en materia de acceso a recursos genéticos, biodiversidad y protección del conocimiento colectivo, innovaciones y prácticas tradicionales que presente el Gobierno colombiano en instancias internacionales o en el marco de los acuerdos y convenios suscritos y ratificados por Colombia, y, finalmente, concertar el desarrollo de la legislación ambiental y los derechos constitucionales indígenas relacionados con biodiversidad, recursos genéticos, propiedad intelectual colectiva y derechos culturales, asociados a estos. (Rodríguez, Matiz y Zuluaga, 2007)
Ahora bien, desde la perspectiva de la normativa propia en materia de propiedad intelectual, la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), que constituye el régimen comunitario-andino sobre propiedad industrial para Colombia, dispone que la exclusividad otorgada a las nuevas creaciones mediante registro salvaguardará y respetará tanto los recursos que conforman el patrimonio biológico y genético en cabeza de la nación como los conocimientos tradicionales de los grupos étnicos de quienes provienen estas nuevas creaciones. De modo que previo reconocimiento de los derechos de patente sobre una invención o un modelo de utilidad se verificará que si la nueva creación proviene de un conocimiento tradicional esta haya sido adquirida atendiendo a los requerimientos normativos en materia de acceso.
Vale aclarar que, de acuerdo con el protocolo modificatorio del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena de 1996, artículo 2, las decisiones de la CAN obligan a los países miembros desde la fecha en que las aprueban el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o la Comisión de la Comunidad Andina y, tales decisiones, conforme establece el artículo 3 del mismo instrumento internacional, son aplicables directamente a partir de la fecha de publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo o en la fecha que señale la disposición (CAN, 1996)
En ese entendido, la Decisión 391 de 1996 proferida también por este organismo, que establece el Régimen Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos, considera que la biodiversidad, el endemismo y rareza, por una parte, y los ‘conocimientos, innovaciones y prácticas de los pueblos indígenas, demás grupos étnicos y comunidades locales asociadas a estas’, por otra, gozan de un reconocimiento al contar con un ‘valor estratégico en el contexto internacional’. Es por ello por lo que se reconoce el derecho que les asiste a los pueblos o comunidades étnicas para decidir sobre sus conocimientos tradicionales asociados tanto a los recursos genéticos como a sus productos derivados.
Otros instrumentos que conforman la columna normativa sobre la que se sostiene el reconocimiento de los conocimientos tradicionales asociados a la biodiversidad son el Tratado Internacional sobre Recursos Fitogenéticos, que su artículo 9 consagra el requerimiento de modalidades de protección para el conocimiento tradicional por parte de los Estados miembros, y el conjunto de documentos en los que se plasma la visión de política pública impulsada desde el Comité CIG, o Comité sobre Propiedad Intelectual, Recursos Genéticos, Conocimiento Tradicional y Folclore de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual.
Por último y, sin ser menos importante, debe resaltarse que la Política Nacional de Biodiversidad7 plantea el reconocimiento de la distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de la utilización de los conocimientos, innovaciones y prácticas asociadas a la conservación, el conocimiento y el uso sostenible de la diversidad biológica. En tal sentido, lo que se pretende con esta política es, por un lado, ‘identificar posibles usos derivados y procesos artesanales e industriales de la biodiversidad’ y, por otro, realizar un ‘análisis comparativo de estrategias de manejo de biodiversidad en diferentes culturas’; todo ello con una perspectiva que tienes en cuenta su historia, sistema de valores y creencias, de acuerdo con su grado de experimentación tecnológica.
A pesar de los instrumentos legales de tipo nacional e internacional que se han desarrollado en torno al tema de la biodiversidad y de los conocimientos tradicionales, Rodríguez, Matiz y Zuluaga concluyen que el panorama presentado “nos muestra que es necesario fortalecer el marco jurídico existente, para lograr contar con normas y políticas claras para la protección de la flora medicinal y los conocimientos tradicionales, las cuales deben partir del reconocimiento y el respeto de los mismos y de las comunidades que los poseen desde tiempos inmemoriales” (2007).
Y es que los conocimientos tradicionales asociados con la biodiversidad son, en definitiva, un criterio de reconocimiento cuyo estatus se sustenta en un cuerpo normativo que los dota de valor y que, en últimas, pretende contribuir a la revalorización del trabajo agrícola tradicional en la sociedad. Ello pese a existir escasas referencias y un tratamiento incipiente por parte de la doctrina sobre los conocimientos tradicionales agrícolas siendo, en términos de Acea-Valdés (2014), insuficiente su desarrollo, aunque sí necesario.
Ante esta situación, es también un hecho que la explotación de los conocimientos tradicionales agrícolas sin la participación de los grupos étnicos genera graves afectaciones para ellos, por ejemplo al prohibirles los usos tradicionales agrícolas (Rodríguez, Vargas-Chaves y Gómez, 2016), o al despojarlos de su identidad, que al estar compuesta por saberes, técnicas y costumbres permanece en la memoria colectiva y hace parte de su cosmovisión y formas de interpretar su cotidianidad (Rodríguez, 2014).
En relación con la fundamentación normativa
