o problematykę teoretycznoprawną.
Na podstawie polskiej literatury przedmiotu trudno sobie jednak wyrobić jednoznaczny pogląd, na czym właściwie polega różnica pomiędzy filozofią prawa a teorią prawa. Podobnie jest jednak w przypadku omawianej w niniejszym artykule jurysprudencji niemieckiej – także na gruncie niemieckim trudno mówić o wykształceniu jakiegoś jednego i jednoznacznego paradygmatu metodologicznego. W literaturze przedmiotu podkreśla się najczęściej, że „różnica pomiędzy filozofią prawa i teorią prawa jest bardzo nieostra” (Kaufmann 2004, s. 9), a nawet, że „jasne odróżnienie filozofii prawa i teorii prawa w ogóle nie istnieje”, ponieważ trudno wyznaczyć „ścisłą granicę pojęciową” (Hilgendorf 2008, s. 112 i n.).
Trzeba jednak zwrócić uwagę na pewną zasadniczą różnicę między debatami prowadzonymi w obu krajach, zarówno jeśli chodzi o genezę, jak i zasięg metodologiczny tych debat. O ile bowiem w Polsce próba określenia statusu metodologicznego filozofii prawa i teorii prawa ma stosunkowo krótką historię i wiąże się z odejściem po 1989 roku od marksistowskiej teorii państwa i prawa oraz gwałtownym renesansem filozofii prawa, o tyle w Niemczech mamy do czynienia z tradycją sięgającą z jednej strony przełomu XVIII i XIX wieku (Brockmöller 1997), a z drugiej strony przełomu XIX i XX wieku (Funke 2004). Trudno się więc dziwić, że niemiecka debata na temat statusu filozofii prawa i teorii prawa jest znacznie bardziej zaawansowana metodologicznie niż debata prowadzona na naszym rodzimym gruncie. Zauważmy jednak, że zasadnicze stanowiska przyjmowane przez niemieckich teoretyków przypominają do pewnego stopnia te, które wyróżnił w nauce polskiej cytowany wyżej Stawecki. Ramy tego opracowania nie pozwalają na aż tak głębokie sięganie w historię niemieckiej jurysprudencji; w dalszej części rozważań skoncentrujemy się na jej dziejach najnowszych, zwłaszcza tych po 1945 roku, a w szczególności po 1989 roku. Tym bardziej że współczesna niemiecka teoria prawa z jednej strony posługuje się nowoczesnymi metodami badawczymi, ale z drugiej strony operuje nowoczesnym paradygmatem nauki, odbiegającym od archaicznej dziewiętnastowiecznej ogólnej nauki prawa (Allgemeine Rechtslehre). W tym miejscu skonstatujmy więc jedynie właśnie wraz z Arthurem Kaufmannem: „To, że obok filozofii prawa istnieje także teoria prawa, można wyjaśnić wyłącznie historycznie” (Kaufmann 2004, s. 8).
W zakresie głównego tematu tej części naszego opracowania istotniejsze jest jednak coś innego. Konfrontacja tych dwóch renesansów – renesansu teorii prawa i renesansu filozofii praktycznej – musiała doprowadzić do postawienia w końcu lat osiemdziesiątych XX wieku fundamentalnego pytania w obszarze tak zwanych ogólnych prawniczych badań nad prawem: „Filozofia prawa czy teoria prawa?” (Roellecke [red.] 1988). Na to pytanie próbowano wprawdzie odpowiedzieć już w latach dziewięćdziesiątych XX wieku i na początku XXI wieku, ale najczęściej były to incydentalne wypowiedzi, rozsiane po różnych podręcznikach filozoficzno- i teoretycznoprawnych. Jeśli dodamy do tego jeszcze trzecią ogólną refleksję nad prawem, czyli socjologię prawa, to cały ten obraz można przedstawić następująco. Ukształtowany podręcznikowo metodologiczny paradygmat prima facie każdą z tych dziedzin uznaje za autonomiczną i każdej z nich przyznaje – jako obszar badań – inny fragment istoty prawa jako złożonego fenomenu: filozofia bada prawo jako wartość i ideał sprawiedliwości; teoria – prawo jako język i system normatywny; socjologia – prawo jako fakt i rzeczywistość społeczną. Wewnętrznie każda z tych dziedzin jest zróżnicowana i rozpięta między skrajnymi biegunami: filozofia prawa – między prawem natury i pozytywizmem prawniczym; teoria prawa – między czystą analizą i krytyczną refleksją; socjologia prawa – między faktycznością i sensownością (Kunz, Mona 2006, s. 31–137).
Ten paradygmat prima facie przy bliższej analizie okazuje się jednak tylko wywoławczym hasłem i nie do końca wyjaśnia, na czym w istocie polega – a ściślej rzecz biorąc: może polegać – relacja między filozofią prawa i teorią prawa. Tym bardziej że może ona się różnić w zależności od przyjętych założeń metodologicznych; różnice mogą dotyczyć szeregu kwestii: od przedmiotu tych dziedzin, przez ich metody badawcze, aż po ich heurystyczne cele i miejsce w systemie nauk. Stąd też w ostatnich latach w literaturze niemieckiej widoczne są próby głębszej analizy problemu. Trzeba jednak pamiętać, że nie pojawiły się one jak Deus ex machina, lecz są głęboko i krytycznie zakorzenione we wszystkich trzech wcześniejszych „renesansach”, wyznaczających, z zastrzeżeniem umowności podanych dat, kamienie milowe niemieckiej powojennej filozofii prawa i teorii prawa: prawa natury (1945–1960), teorii prawa (1960–1980) i filozofii praktycznej (1980–1990) (Klatt 2007). Co łączy te nowe stanowiska? Przede wszystkim odrzuca się w nich uproszczoną tezę, sformułowaną w rezultacie wspomnianej wyżej dyskusji podstawowej z przełomu lat sześćdziesiątych i siedemdziesiątych XX wieku, dotyczącą spekulatywnego – i przez to nienaukowego – charakteru filozofii prawa oraz przyznania waloru naukowości jedynie analitycznej teorii prawa. Jak trafnie zauważył Ralf Dreier: „Dzisiaj nikt poważnie nie odróżnia już teorii prawa i filozofii prawa na podstawie kryterium naukowości bądź nienaukowości” (Dreier 2007, s. 24). To ważne stwierdzenie weryfikuje (i prostuje) sui generis scjentystyczną jednostronność dyskusji podstawowej. Warto w tym miejscu przypomnieć pewne znaczące zdarzenie. Kiedy w połowie lat siedemdziesiątych XX wieku opublikowano zbiorowe dzieło poświęcone relacjom zachodzącym między naukami prawnymi (Rechtswissenschaften) i tak zwanymi naukami sąsiednimi (Nachbarwissenschaften) (Grimm [red.] 1976), w szerokiej palecie różnych dziedzin wiedzy – od socjologii aż po pedagogikę – zabrakło w ogóle miejsca dla filozofii; w specyficznej atmosferze tamtego okresu i po doświadczeniach dyskusji prawnonaturalnej – dla prawników „filozofia” stała się synonimem „spekulatywnej nienaukowości”.
Wydaje się, że współczesnej debacie metodologicznej ton nadały prace czterech autorów – dwóch ze starszego pokolenia: wspominanych już Kaufmanna (1923–2001) i Dreiera (ur. 1931) oraz dwóch przedstawicieli młodszej generacji: Erica Hilgendorfa (ur. 1960) i Dietmara von der Pfordtena (ur. 1964).
Wśród tych czterech uczonych Kaufmann, przynajmniej z filozoficznoprawnego punktu widzenia, jest postacią najbardziej wyrazistą i specyficzną. Po pierwsze dlatego, że wziął aktywny udział we wszystkich czterech etapach rozwoju powojennej niemieckiej filozofii prawa i teorii prawa (odrodzenie prawa natury, dyskusja podstawowa, rehabilitacja filozofii praktycznej i debata pozjednoczeniowa). Po drugie dlatego, że stworzył swoją własną hermeneutyczną filozofię prawa (Zajadło 2018), którą określa się mianem „poszukiwania trzeciej drogi” (Grote 2006), wychodzącej poza tradycyjny paradygmat sporu Naturrecht oder Rechtspositivismus (prawo natury czy pozytywizm prawniczy). Te dwa czynniki sprawiają jednak, że stosunek Kaufmanna do zagadnienia „filozofia prawa a teoria prawa” ma charakter bardzo specyficzny – jest na wskroś zdeterminowany określoną wizją filozofii w ogóle, a filozofii prawa w szczególności, i to we wszystkich możliwych wymiarach (historia tej nauki, jej przedmiot, metody i cele oraz miejsce w systemie nauk). Ma to również swoje historyczne uzasadnienie. W 1957 roku Kaufmann opublikował pracę Naturrecht und Geschitlichkeit (Prawo natury i historyczność), która stanowiła do pewnego stopnia przełom w niemieckiej dyskusji prawnonaturalnej, ponieważ zrywała z dotychczasową alternatywą „albo prawo natury, albo pozytywizm prawniczy”. Nie oznacza to jednak, że Kaufmann zajmował się w swoich pracach wyłącznie filozofią prawa i że całkowicie abstrahował od problematyki teoretycznoprawnej. Wręcz przeciwnie – jedną ze swoich ostatnich większych prac poświęcił argumentacji prawniczej w kontekście modelu stosowania prawa, a więc zagadnieniu par excellence teoretycznoprawnemu (Kaufmann 1999). Nawet jednak w tej książce widać wyraźne preferencje filozoficznoprawne Kaufmanna – w jego koncepcji teoria prawa była na swój sposób podporządkowana filozofii prawa. Generalnie rzecz biorąc, znacznie bardziej interesowała go relacja między filozofią prawa i dogmatykami prawniczymi niż między filozofią prawa i teorią prawa (Kaufmann 2004, s. 1–25; Kaufmann 1997).
Kaufmann
