decirse que se trata de la identificación de las actividades que habrá de asumir el Estado a partir del análisis de las necesidades sociales y políticas de la población. De ello resulta la diversificación funcional a su cargo (las funciones públicas). Pero ¿de qué servirían las funciones del Estado o las funciones públicas si no existiera un órgano material que les diera músculo ejecutor? La respuesta necesariamente sería que de nada.
Allí entra en escena la dimensión orgánica del Estado para ejecutar las funciones encaminadas a la satisfacción de las necesidades sociales. Funciones y órganos constituyen el binomio que le da vida al Estado y que tienen como propósito permitirle a este alcanzar sus fines.
Ahora bien, ¿de qué manera se articulan las funciones y los órganos en procura de la consecución de los cometidos estatales? Estableciendo un sistema jurídico, sistema del que en efecto emanan tanto los ámbitos funcionales como orgánicos del Estado y que tiene entre sus objetivos establecer claros límites al ejercicio del poder, pero a su vez busca la conducción del poder para unos fines, porque si así no fuera, entonces ¿para qué el poder?
Desde la mirada de la limitación al poder del Estado, el sistema jurídico reconoce la existencia de derechos a las personas, que constituyen límites a su actuación; es decir, existen derechos que restringen el ámbito de intervención del Estado en la sociedad y frente a los individuos, mientras que desde la perspectiva de la conducción del poder para unos fines, al Estado le correspondería ser garante de la realización de derechos, o lo que es lo mismo, implicaría su necesaria intervención en la vida social para procurar la realización de derechos.
En ese contexto, los derechos de no intervención del Estado, los relacionados precisamente con las libertades ciudadanas, tan solo requieren fundamento normativo y, claro está, respeto de las autoridades públicas, y de manera excepcional, el sistema jurídico prevé la posibilidad de intervención como ultima ratio por medio del derecho penal. Es decir, el ciudadano requiere, para el disfrute de tales derechos, simplemente que el Estado no intervenga; por esa razón, en este campo se considera que solo de manera subsidiaria y extrema se habilite la intervención estatal, cuando el ciudadano quebrante el orden establecido para el ejercicio de su libertad, pero no de cualquier forma, sino afectando bienes jurídicos tutelados por la norma penal.
Y ¿cuáles serían esos bienes jurídicos tutelados por la norma penal? Aquellas acciones que siendo socialmente reprochables afectaran de manera grave los intereses de la convivencia pacífica, que por tanto fueran tutelados de manera especial por el ordenamiento jurídico penal cuando no hubieran podido ser tutelados mediante otro mecanismo de intervención menos radical.
Por otra parte, desde el punto de vista de la conducción del poder para unos fines, el Estado debe procurar la garantía de los derechos tanto en su esfera individual como colectiva, de lo que resulta que el ejercicio de las funciones públicas debe estar encaminado a favorecer esa posibilidad, por medio de las diversas acciones estatales que en la propia Constitución Política se dirigen a lograrlo. Allí, el establecimiento de los derechos fundamentales, de los derechos sociales y de los mecanismos previstos para su protección son un vivo ejemplo de la forma como el Estado pretende intervenir positivamente en la sociedad.
92. El concepto de bien jurídico se relaciona con los derechos que deben ser jurídicamente tutelados. En ese contexto, el concepto de bien jurídico se relaciona con los derechos o los intereses que deben ser jurídicamente tutelados por el Estado, y que lo son porque desde el punto de vista político, social, económico y jurídico así se ha determinado344.
Ello pone de presente que el concepto de bien jurídico es mutable en el tiempo, avanza de la mano de las transformaciones sociales, pues cambia la noción del interés y en efecto del derecho, o más bien, de lo que debe ser considerado derecho en un espacio-tiempo determinado.
Puede notarse que se advirtió que intervienen en la modelación del concepto de bien jurídico tanto elementos jurídicos como extrajurídicos, porque este complejo concepto es el resultado de la interacción social (requerimientos sociales, económicos, políticos, etc.).
De igual forma es importante precisar que se trata de un concepto jurídico indeterminado, que solo se llena de contenido cuando se analiza el caso concreto en el cual se define si algo tiene el carácter de bien jurídico y, por ende, de bien tutelado o susceptible de tutela.
93. Para hablar del bien jurídico debe existir un fundamento normativo. Ahora, para que un bien adquiera el carácter de bien jurídico tutelado es menester que exista un fundamento normativo que así lo determine, es decir, que ese interés efectivamente trascienda de la mera especulación subjetiva y pueda hacerse exigible mediante la institucionalidad del derecho, bien sea porque así se determinó en la Constitución Política, incluyendo el bloque de constitucionalidad, o porque la ley o en todo caso la norma jurídica le ha dado ese carácter345.
94. Los principios constitucionales y los principios del derecho también sirven de soporte para la idea de bien jurídico. Aquí es importante anotar que los principios346 en que se funda el sistema jurídico también tienen un contenido normativo, y por ende, pueden ser el punto de apoyo para el reconocimiento de un bien jurídicamente tutelado347, pero cuando se habla de bienes jurídicos tutelados desde la normativa punitiva, el principio de reserva de ley obliga a que su fundamento normativo sea expreso.
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