ambos de la Facultad de Agronomía: “Aguas y Energía: Propuestas para su autogobierno y resolución especializada de conflictos”, patrocinado por el Centro de Políticas Públicas de la Pontificia Universidad Católica de Chile. He tomado algunas partes de ese Informe para este libro.
vi) en suma, he incorporado algunos textos de Informes en derecho, en que se me solicita mi opinión jurídica sobre conflictos interpretativos de la legislación; y también columnas de opinión publicadas en la prensa escrita u on line.
Todos estos documentos, de diversos orígenes, ahora reunidos, acaso reanimen un debate muy necesario, y una pronta toma de decisiones adecuadas de política pública de las aguas, en un tema tan transversal (en términos ideológicos y políticos) como es el agua.
4. Estructura del libro. Este trabajo lo he dividido en una introducción, tres partes principales y, al final, un epílogo.
En la Introducción intento justificar la crisis del agua y sus senderos posibles.
En la Primera parte, ofrezco un panorama interdisciplinario del hecho del agua; además, trato sucintamente las más importantes figuras del régimen legal e institucional de las aguas, a saber: fuentes de la disciplina del Derecho de Aguas, estatuto jurídico y tipología de los derechos de aprovechamiento de aguas; en fin, enuncio las tres dominaciones del agua;
En la Segunda parte, desarrollo el diagnóstico y problemas en las tres instancias institucionales: Estado, sociedad y mercado. Así, expongo la organización básica de la administración y distribución de las aguas, haciendo especial referencia a la dualidad de órganos y funciones existente en la materia: Dirección General de Aguas (administración burocrática de las aguas) y juntas de vigilancia (administración descentralizada y distribución de las aguas). Ofrezco, asimismo, una hipótesis sobre la naturaleza “común” del agua como resultado de esta autogestión. Reviso las principales dificultades relativas al funcionamiento del mercado. Identifico algunos de los principales problemas institucionales observados en materia de aguas en nuestro país y que influyen directamente en la gestión de recursos hídricos.
En medio de este desarrollo me refiero críticamente a las más notorias políticas públicas de las aguas: los intentos de nacionalización; de perfeccionamientos “expresos” de derechos de aguas y a la reciente reactivación de proyectos de modificación al Código de Aguas, actualmente en tramitación parlamentaria.
En la tercera parte formulo dos propuestas (que pueden considerarse complementarias de los actuales planes legislativos): por una parte, la de unos nuevos tribunales especiales de aguas y, por otra, la necesidad de mejorar la regulación del autogobierno en materia de aguas.
5. Agradecimientos. En fin, deseo agradecer los generosos aportes de muchas personas, colegas, ayudantes; sin perjuicio de que injustamente podría olvidar a alguien, menciono aquí especialmente a Gonzalo Arévalo Cunich; Gonzalo Muñoz Escudero; Juan José Crocco Carrera; Claudio Santibáñez Torres; Nicolás Cannoni Mandujano y Laura Contreras Enos, quienes participaron activamente en la elaboración del Diagnóstico de 2010, citado; varios de cuyos argumentos retomamos aquí. A Guillermo Donoso Harris, Elisa Blanco Lorenzo, Valeria Moyano Aquije y Daniela Rivera Bravo por permitirme incorporar aquí las conclusiones sobre la propuesta de tribunales de aguas. Pero este trabajo no lo habría podido finalizar sin la ayuda dedicada y leal servicio al pensamiento ajeno de Daniela Rivera Bravo, investigadora y profesora de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, quien primero realizó la noble y ardua tarea de reunir varios textos y antecedentes dispersos, escritos por el autor en diversas épocas y contextos, ajustándolos a un ensayo de esta naturaleza, y no dejó de ayudarme en la puesta a punto de este trabajo hasta el mismo día en que se envió a prensas, revisándolo una y otra vez hasta sus más mínimos detalles. ¡Muchas gracias!
Una vez agotada la primera edición de este ensayo (editado en 2014), he preferido ofrecer una segunda corregida y no una mera reimpresión. He querido preservar el objetivo original de este texto: ser un aporte de argumentos a la discusión sobre la crisis del agua; de ahí que mantengo, sin modificación, los argumentos básicos de la primera edición. Me hago cargo de la crítica recibida en un trabajo académico. He reducido el texto en buena parte; he reordenado algunos párrafos y eliminado otros (algunos por ser muy genéricos, y otros por ser demasiado específicos). Sólo he dejado los desarrollos más propios de un ensayo y aquellos que ofrecen información y explicación sobre la crisis actual del agua; he eliminado desarrollos demasiado generales (propios de libros de hidrología) o demasiado específicos (que son propios de un tratado de Derecho). He incorporado algunas novedades surgidas en los últimos meses, en especial la información sobre la reactivación parlamentaria de antiguos proyectos y mociones de modificación al Código de Aguas, en los cuales pareciera albergar el deseo de cambios más o menos profundos del modelo actual, y espero que este ensayo sea útil para esa discusión. También he incluído una crítica a la actitud circunspecta de alguna jurisprudencia de la Corte Suprema.
Santiago, mayo de 2015.
INTRODUCCIÓN
§ 1. ¿CRISIS DEL MODELO DE LAS AGUAS?
Hoy nuestro país padece una crisis institucional del agua.
No podemos seguir cerrando los ojos ante la evidencia: es que no sólo hay sequías del recurso, sino también pareciera que existen “sequías” institucionales, de diversa índole; ya sea de ausencia de nuevas leyes y reglamentos que renueven, actualicen y complementen el marco legal vigente; ausencia de buena Administración burocrática; ausencia de apoyo a la autogestión de las aguas; falta de comprensión del mercado de las aguas; ausencia de buena justicia. De eso se trata este libro.
Es una paradoja, pues desde hace poco más de treinta años (desde 1979-1981) rigen unas reglas jurídicas que dieron nacimiento y vigor a un neomoderno Derecho de Aguas, marcado por una serie de incentivos favorables para un mejor uso de las aguas.
De ahí que no es una crisis necesariamente legislativa (de necesidad imperiosa de nuevas reglas); es una crisis esencialmente de actitudes y prácticas de los principales actores en rededor del agua: de los burócratas (en especial quienes están a la cabeza de los órganos de la Administración), de los gestores (esto es, quienes dirigen las organizaciones de usuarios), de los abogados y jueces (quienes son actores relevantes de los conflictos de aguas). Por cierto, quienes padecen esta crisis: los usuarios de aguas (titulares de derechos de aguas; o eventuales interesados en serlo), también asumen ciertas conductas y actitudes ante las reglas, que cabe analizar.
En fin, hay una crisis social, de comprensión del fenómeno y regulación de las aguas.
Este libro ofrece análisis y propuestas.
I. Identificando la crisis institucional del agua
Cabe entonces analizar el escenario cuatriforme de la crisis en que percibo que se encuentra la institucionalidad del agua; una crisis silenciosa para algunos, pero acuciante para otros; la que se manifiesta en los cuatro escenarios que describo, derivándose en una crisis de conocimiento y comprensión de roles del Estado, de la sociedad, del mercado y de sus conflictos; por ello es, a la vez, una cuádruple crisis: administrativa, de comprensión del mercado; de gestión y de justicia.
Esta crisis se manifiesta de un modo elocuente en los cuatro aspectos que enuncio y que reviso en las partes principales de este libro:
1° el agua padece una crisis de anomia administrativa (del “Estado” como Administración). Como se comprueba en este texto (y lo padecen cada día los usuarios del sistema), el órgano burocrático de la Administración Central del Estado, esto es, la Dirección General de Aguas [creado básicamente para cumplir tres
