respectivos movimientos sociales, que en ocasiones trabajan con objetivos contrapuestos en lo que respecta al papel del derecho penal. La pregunta de este libro sobre la relación entre derechos humanos y derecho penal surge en esta inflexión impulsada por estos movimientos. El punto de inflexión actual incluye al mismo tiempo demandas para liberalizar prácticas que antes se penalizaban (por ejemplo, la despenalización de las relaciones sexuales extramatrimoniales, ya sean relaciones heterosexuales, homosexuales o por dinero) y demandas para penalizar prácticas que antes no se sancionaban (por ejemplo, las relaciones sexuales forzadas dentro del matrimonio).
Hoy en día, los derechos humanos se presentan a sí mismos como una práctica emancipadora y de lucha contra el poder y, al mismo tiempo, como una práctica de persecución penal y carcelaria.[6] Por supuesto que la reivindicación de los derechos humanos no es lo único que motiva el derecho penal. En el ámbito nacional e internacional, severas sanciones penales se invocan tanto para defender los “valores tradicionales” como para promover los “derechos humanos modernos”. Estos impulsos diversos pueden verse en las recientes demandas para imponer la pena de muerte a homosexuales (en Uganda y otros lugares)[7] y a quienes matan a homosexuales (en los Estados Unidos).[8] Prácticas draconianas arrastran impulsos abiertamente progresistas de castigar al servicio de una ética superior, como ocurre con las demandas mundiales para “poner fin a la impunidad” de la violencia contra las mujeres mediante la persecución penal de violadores en contextos tan diversos como los conflictos de la parte oriental de la República Democrática del Congo y la ex Yugoslavia, y las recientes violaciones “tristemente célebres” en India. El hecho de que las demandas mundiales para castigar la violación formen parte de un régimen internacional de derechos que excluye de forma explícita la pena de muerte parece perderse en la demanda por parte de algunos grupos para ejecutar a los violadores a escala nacional. En ocasiones, la liberalización del derecho penal en un aspecto de la sexualidad se compensa literalmente en otras partes del código penal, como en Nicaragua, donde el aborto se penalizó en todos los casos, así como se despenalizó la conducta homosexual, en ambos casos en nombre de los derechos humanos.[9]
Otros ejemplos ilustran las sinergias y disyunciones en y entre el derecho penal y la reivindicación de derechos, a medida que la regulación de la sexualidad, el género y la reproducción se vuelve más evidente y extensa. En 2004, representantes de varias naciones de África occidental se reunieron en Yamena, Chad, con el objetivo de desarrollar una legislación modelo para hacer frente a una epidemia persistente de VIH.[10] En los arts. 1 y 36 de esta ley modelo, se pedía a las naciones que penalizaran el riesgo de transmisión del VIH.[11] Las promotoras de los derechos de las mujeres estaban en ambos lados del reclamo. Algunas estaban convencidas de que el derecho penal les daría una ventaja sobre sus parejas promiscuas; a otras les preocupaba que el derecho penal solamente estigmatizara y desempoderara a las mujeres.[12] Muchos países penalizan el VIH en contextos locales completamente diferentes: Canadá encabeza la lista de las naciones que persiguen penalmente prácticas asociadas a la transmisión del VIH; Uganda se sumó a la lista en 2014.[13]
Las leyes sobre prostitución son un campo especialmente contradictorio y de tensión para el derecho penal y las demandas de derechos. Desde el siglo XIX, exacerbadas por las convenciones contra la trata, las leyes sobre prostitución sirvieron en muchos países para castigar el sexo practicado “meramente” para satisfacer las pasiones de otro, y señalaron (en primer lugar) a las mujeres como vectores manchados de lujuria y enfermedad. Ahora las leyes penales sobre prostitución han sido barnizadas por el lenguaje de los derechos de las mujeres, en parte mediante la confluencia entre prostitución y trata, aprovechando la superposición de las doctrinas jurídicas de los siglos XIX, XX y XXI sobre la trata de personas.[14] Esos defensores de los derechos que recuperan las leyes sobre prostitución afirman que protegen la autonomía de la mujer al penalizar la compra (y a veces la venta) de sexo. Esto está en tensión directa con las demandas de otros defensores de los derechos humanos según las cuales la despenalización protege mejor la autonomía sexual. Canadá, por ejemplo, recientemente salió de una feroz lucha parlamentaria sobre el enfoque adecuado para reformar su derecho penal luego de que el Tribunal Constitucional derogara aspectos fundamentales de su ley que regula la venta de sexo, aduciendo que la propia ley promovía la violencia contra los trabajadores y las trabajadoras sexuales.[15] A pesar de una avalancha de críticas, en 2015 Amnistía Internacional aprobó una resolución que autorizaba a su consejo directivo a desarrollar y adoptar una política que apoyara la despenalización total de todos los aspectos del trabajo sexual consensuado.[16]
Siguen surgiendo controversias sobre el uso del derecho penal al servicio de los derechos de las mujeres en el hemisferio norte y el hemisferio sur, ya sea en relación con la persecución penal por mutilación o ablación genital femenina o con las penas por llevar velo en la cabeza.[17] A partir de 2017, algunos defensores de los derechos vinculados con la intersexualidad también se han sumado al enfoque de la “persecución penal como instrumento de los derechos humanos”, haciendo campaña para que se impongan sanciones penales a aquellos médicos que realicen cirugías y ablaciones genitales que no sean necesarias médicamente.[18]
A pesar de la omnipresencia de estos brotes desde los derechos hacia el uso (y abuso) del derecho penal en la actualidad, los sistemas jurídicos formales basados en los derechos humanos, así como la constelación de movimientos organizados por la defensa y promoción de derechos, son relativamente nuevos en los ámbitos del sexo, el género y la reproducción, al menos en comparación con el derecho penal, sus procedimientos y los profesionales que lo practican. El despliegue de argumentos de derechos humanos para defender la despenalización del aborto o del sexo extramatrimonial, o la penalización de la agresión sexual como reivindicación de la autonomía y los derechos humanos, es aún más reciente.[19] Como se ha señalado, la regulación de la sexualidad, el género y la reproducción por parte del derecho penal tiene una conexión variada pero profunda con el surgimiento del Estado moderno. La novedad relativa de la dinámica entre el reconocimiento de los derechos de género, sexuales y reproductivos, y la centralidad de su control para el Estado moderno tal vez explique la diversidad de posturas y normas generadas.
Ha llegado el momento de revisar las uniones y disyunciones entre los derechos humanos y el derecho penal, entre demandas de sexualidad, reproducción y género. Al hacerlo, podemos identificar algunas condiciones y reglas de articulación que guíen la promoción y el ejercicio de los derechos humanos, en lo que respecta a la ampliación o limitación del recurso al derecho penal. En este punto, necesitamos un método y una ética, y debemos considerar el significado de tales reglas para una diversa gama de personas. En particular, aceptamos los peligros de la sobrerregulación y la subregulación en simultáneo en ciertas iniciativas para promover la despenalización, dadas las dificultades en el acceso a la justicia para muchas poblaciones marginadas que con frecuencia no son reconocidas como víctimas de delitos.
Este libro se ofrece como una introducción a esas conversaciones y debates. En los capítulos que siguen, reconocidos académicos y promotores de los derechos humanos de todo el mundo escriben desde sus diversas disciplinas (historia, derecho, salud pública, antropología) y espacios de acción (derechos de las mujeres, derechos de las personas homosexuales, derechos de los trabajadores y las trabajadoras sexuales, derecho constitucional, activismo en torno al VIH, derechos humanos en general) sobre las cuestiones y los problemas de su trabajo en la intersección del derecho penal, los derechos humanos, y la sexualidad, el género y la reproducción.
Todas las y los colaboradores, al igual que las compiladoras, comparten diversas conexiones con el movimiento por los derechos humanos y se consideran críticos amistosos de este en distintos grados. Muchos se han opuesto activamente al ejercicio excesivo del poder policial y a la promoción de la despenalización en general, mientras que otros han participado en campañas para ampliar la respuesta del derecho penal a violaciones específicas (por ejemplo, la violencia contra las mujeres). Aun así, otros son más escépticos en cuanto al uso del derecho penal para promover los derechos humanos. Les pedimos a todas y todos que escribieran en inglés, aunque esta no necesariamente sea su primera lengua.[20] En este momento de sus vidas, y cualquiera que sea su origen, la mayoría de ellos es considerada parte de una comunidad global y cosmopolita que comparte
