sich der Kreditnehmer vertragstreu verhalten wird, braucht er keine Sicherheit. Das Verlangen nach Kreditsicherheit ist also Ausdruck von Misstrauen, nämlich Misstrauen in die Solvenz und Zahlungswilligkeit des Kreditnehmers, die Sorge vor dessen wirtschaftlicher Krise. Was bleibt, ist die Hoffnung, dass die Krise nicht eintritt und im Nachhinein festgestellt werden kann, dass es keiner Kreditsicherheit bedurft hatte und ihre Bestellung gegenstandslos wird. Die angenehmste Kreditsicherheit ist diejenige, auf die man nicht zurückzugreifen braucht. Die Bestellung der Kreditsicherheit ist demnach ein Hilfsgeschäft, ein Sekundärgeschäft, das ein Hauptgeschäft, die Kreditgewährung, voraussetzt, und das gleichsam im Hintergrund ruht, solange der Kredit vereinbarungsgemäß abgewickelt wird und erst dann hervortritt, wenn dies nicht mehr der Fall ist. Dann tritt die Abwicklung der Kreditsicherheit an die Stelle der gescheiterten Tilgung des Kredits. Kreditsicherung bedeutet Bestärkung des Kredits. Eine Person oder ein Gegenstand tritt hinzu, um, lediglich im Falle der Zahlungsunfähigkeit oder auch nur der Zahlungsunwilligkeit, einzuspringen. Wenn Kreditsicherung trotzdem so große wirtschaftliche Bedeutung hat, so aus dem Grunde, dass die Sorge vor der Krise des Kreditnehmers nicht nur allgegenwärtig ist, sondern dass die Sorge oft auch Wirklichkeit wird. Und weil Krise oft Insolvenz bedeutet, misst sich der Wert einer Kreditsicherheit an ihrer Bewährung dort.
II. Standort im Zivilrecht
2
Kreditsicherheiten sind demgemäß rechtliche Institutionen, die das Ziel haben, die Erfüllung einer Forderung zu gewährleisten. Die Sicherung liegt darin, dass der Gläubiger auf die Sicherheit zurückgreifen kann, wenn der Schuldner seiner Verpflichtung zuwider nicht leistet, sodass der Rückgriff auf die Sicherheit an die Stelle der Leistung des Schuldners tritt und auf diese Weise doch noch zur Befriedigung des Gläubigers führt. Mit welchen rechtlichen Konstruktionen die Befriedigung des Gläubigers herbeigeführt wird, richtet sich nach der Art der Kreditsicherheit; die Konstruktionen sind ganz unterschiedlich.
3
Das Gesetz – d.h. vor allem: das BGB – regelt nur Teile des Kreditsicherungsrechts. Es finden sich ins Einzelne gehende Regelungen über die Belastung von Grundstücken mit Grundpfandrechten (Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld, §§ 1113 bis 1203), auch mit Reallasten (§ 1105), von beweglichen Sachen mit Faustpfandrechten (§§ 1204 bis 1258) und von Rechten mit Pfandrechten (§§ 1273 bis 1296). Bereits ihr Standort im Sachenrecht verrät, dass es um Verfügungsgeschäfte geht, während die Gesetzesverfasser keine Notwendigkeit sahen, auch die obligatorische Grundlage dafür, die causa, das Verpflichtungsgeschäft, in Normen zu fassen. Das Gesetz kennt darüber hinaus auch gesetzliche Pfandrechte, die ihren Schwerpunkt im Handelsrecht haben (§§ 397, 441, 464, 475g, 674, 755 HGB oder auch 89, 97, 103 BinnenschiffahrtsG, 8, 25 bis 75 SchiffsrechteG, 4, 57 LuftrechteG), aber durchaus auch im BGB vorkommen (§§ 562, 583, 592, 647, 704). Die Einstandspflicht eines für den Schuldner haftenden Dritten als schuldrechtliche Personalsicherheit erfasst die Bürgschaft in §§ 765 bis 778 BGB. Andere Arten der Garantiehaftung zu kodifizieren, sahen die Gesetzesverfasser wiederum keinen Anlass. Hinzu kommt die rudimentäre Regelung des Eigentumsvorbehalts in § 449 BGB.
4
Neben diesen gesetzlichen Kreditsicherungstypen entwickelten sich in der Rechtspraxis andere Arten, die aus allgemeinen Rechtsinstituten zusammenkonstruiert sind wie Sicherungsübereignung und Sicherungsabtretung (Sicherungstreuhand, vgl. § 216 Abs. 2 Satz 1 BGB), die §§ 929 ff., 398 BGB instrumentalisieren oder etwa wie die Forderungsgarantie.
5
Man sieht daraus, dass das Recht der Kreditsicherheiten zahlreiche Rechtsbereiche des Privatrechts berührt und eine typische Querschnittsmaterie ist. Aber natürlich gibt es gemeinsame Prinzipien, die alle Kreditsicherheiten verbindet, und die es, gleichsam als Allgemeinen Teil des Kreditsicherungsrechts, herauszuarbeiten gilt, während man die einzelnen Kreditsicherungsarten als Besonderen Teil ansehen mag, in dem es wiederum allgemeine Grundsätze gibt, etwa zur Sicherungstreuhand (Hadding, in: Festschr. Frotz, Wien 1994, S. 459).
6
Eine Zukunftsaufgabe ist die Rechtsharmonisierung im europäischen Binnenmarkt oder doch die gegenseitige Anerkennung durch die Mitgliedstaaten der EU (Kiesgen, Ein Binnenmarkt für den Hypothekarkredit, 2004; Pajunk, Die Bedeutung und Reichweite der Kapitalverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit des EGV, 1999, S. 165 ff.). Die Normierung europäischen Verbraucherkreditrechts in Gestalt der Richtlinie 2008/48/EG hätte Gelegenheit gegeben, auch Sicherungsgeschäfte zu erfassen; hiervon wurde jedoch Abstand genommen (Bülow, in: Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, 10. Aufl. 2019, Einführung Rn. 5).
1. Geldkredit, Waren- und Dienstleistungskredit
7
Bei dem Wort Kredit mag man zuerst an den Geldkredit denken, das zurückzuzahlende Darlehen nach § 488 BGB, das in der Tat den wichtigsten Fall bildet. Kredit ist aber auch die vertragliche Vorleistung, also die von einem Vertragsteil erbrachte Leistung, deren Gegenleistung durch den anderen Teil noch aussteht. Der Rechtsanwalt, der seinen Mandanten berät und ihm danach die Rechnung schickt, hat die Beratung vorgeleistet und Dienstleistungskredit gewährt, ebenso der Dienstleistungsunternehmer, der den Rechnungsbetrag stundet (einen Zahlungsaufschub als Finanzierungshilfe gewährt, § 506 BGB). Die Autowerkstatt, die ein Auto repariert und danach die Rechnung stellt, hat ihre Arbeit vorgeleistet und das darin liegende Werk als Kredit gewährt. Der Verkäufer einer Sache, der liefert und den Kaufpreis stundet, hat die Sache vorgeleistet und Warenkredit gewährt. Das Misstrauen des Vorleistenden liegt in der Sorge, der andere Vertragsteil werde die Gegenleistung nicht erbringen, und er überlegt sich, wie er in diesem Fall auf eine Kreditsicherheit zurückgreifen kann. Der Vorleistungskredit bedarf der Sicherheit für die Gegenleistung, der Geldkredit der Sicherheit für den Rückzahlungsanspruch und darüber hinaus ebenfalls für die Gegenleistung, nämlich in Gestalt des Anspruchs auf die Zinsen und andere Kapitalnutzungsentgelte.
8
Die Art des Kredits beeinflusst die Art der Kreditsicherheit. Der vorleistende Rechtsanwalt hat kaum praktikable Möglichkeiten, seinen Dienstleistungskredit zu sichern; sein Misstrauen beseitigt er am besten, indem er die Gegenleistung, sein Honorar (oder doch einen Vorschuss), verlangt, bevor er tätig wird, also die Vorleistung unterlässt. Wer ein Auto repariert, hat für sein vorgeleistetes Werk einen Vermögenswert des Bestellers in der Hand, der die Werklohnforderung zu befriedigen geeignet ist (§ 647 BGB). Der Verkäufer gibt zwar den Besitz an der Ware auf, braucht sich aber nicht aller rechtlichen Beziehungen zu ihr zu entkleiden, nämlich nicht des Eigentums an der Ware. Der Geldkreditgeber dagegen gibt eigenes Vermögen her und muss sich andere Vermögenswerte hereinnehmen. Immer geht es darum, dass dem Kreditgeber Vermögenswerte zur Verfügung stehen, auf die er anstelle der vom Kreditnehmer zu erbringenden Leistung zurückgreifen kann. Das Maß der Kreditsicherung ist der Kredit; der Kreditgeber soll, wenn er sich an die Kreditsicherheit hält, nicht mehr bekommen, als die vom Kreditnehmer zu erbringende Leistung ausmacht (nachf. Rn. 33).
2. Strukturen der gesicherten Forderung
9
Aus dem Kredit erwächst die Forderung, die gesichert werden soll. Die Sicherheit kann schon bestellt werden, auch wenn die Forderung noch nicht fällig, also betagt ist oder unter Bedingungen steht, die noch nicht eingetreten sind; so ist Voraussetzung für den Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens gemäß § 488 BGB, dass der Darlehensnehmer das
