Aquesta publicació no pot ser reproduïda, ni totalment ni parcialment, ni enregistrada en, o transmesa per, un sistema de recuperació d’informació, en cap forma ni per cap mitjà, sia fotomecànic, fotoquímic, electrònic, per fotocòpia o per qualsevol altre, sense el permís previ de l’editorial.
© Del text: Vicente Cuñat Edo, 2010
© D’aquesta edició: Universitat de València, 2010
Fotocomposició i maquetació: Publicacions de la Universitat de València
ISBN: 978-84-370-7772-7
Dipòsit legal: V-xxxx-2010
ePub: Publidisa
Als molts que em van ajudar a aprendre
I. INTRODUCCIÓ*
La recent incorporació de la Directiva 2005/29 de la CE, a través de la Llei 29/2009 de 30 de desembre, en matèria de competència deslleial, suscita aquesta exposició sobre l’harmonització de la protecció de consumidors i els criteris sobre els quals es fonamenta i que previsiblement continuaran aplicantse en un futur immediat.
Per començar, pot ser útil recordar breument la funció de la protecció del consumidor dins l’economia de mercat. Tots tenim més o menys assumit que, de bon principi, el mercat està orientat a una assignació tan racional com siga possible dels diversos elements de producció per servir al bé comú, i en la mesura que serveix al bé comú, ha de servir al consumidor. Això no obstant, l’experiència en la protecció del consumidor arranca del fet que deixar al mercat la lliure configuració de les relacions d’empresaris i professionals amb consumidors, no ha estat prou, per això s’ha hagut d’«inventar» la protecció de consumidor, quan no ha estat prou la regulació general de les relacions contractuals entre parts, sinó que ha estat necessari un ordenament especialment tuïtiu respecte d’una d’aquestes, el «consumidor», que de manera general estava en una situació d’inferioritat que feia insuficients, per protegir els seus interessos legítims, les normes que partien del pressupòsit de la «igualtat» de les parts per arribar a un acord «equilibrat».1
Aquesta invenció no ha estat independent d’altres fenòmens legislatius que també hem de prendre en consideració, per tal com avui tothom admet que cal respectar la llibertat del mercat, però aquesta no legitima els abusos. En la determinació de la il·licitud dels abusos hi ha tant el règim de defensa de la competència, que seria el marc més genèric, com, als nostres efectes, el de la competència deslleial.
En aquest últim, d’alguna manera es «comuniquen» els interessos defensats «preferentment» en les regles de defensa de la competència i els defensats «preferentment» en la protecció dels consumidors, per tal com en la regulació de la competència deslleial conflueix, d’una forma més expressa o «aparent» que en la defensa de la competència, la doble protecció dels competidors i dels consumidors.
No és l’únic instrument comunicant entre la defensa de consumidors i competidors perquè, en realitat, ja en la defensa de la competència estan indissolublement units els interessos dels competidors i dels consumidors, si bé en aquesta «aparentment» s’està posant més èmfasi en la defensa de la competència i, per tant, en les relacions entre competidors.
La funció de la regulació del mercat
És un valor admès generalment que la llibertat de mercat no es pot utilitzar per atacar el mercat ni els legítims interessos dels destinataris del mercat, ço és, els consumidors. Però, per entendre millor posteriorment els nivells de protecció i el sentit d’aquesta, crec que resulta oportú recordar algunes qüestions:
1. En el mercat és lícit atacar els competidors, sempre que s’utilitzen els mitjans que el sistema ha considerat lícits en cada cas concret. Som davant un possible dany sofert per la conducta d’un altre, que per no ser antijurídic no dóna lloc a cap tipus de resposta jurídica reparadora.
Dins aquest mercat, les regles de defensa de la competència s’ocupen de determinar algunes de les conductes prohibides, i dels mitjans que s’utilitzen per competir s’ocupa el règim de la lleialtat de la competència, que declara la il·licitud de determinats mitjans.
2. En el mercat, que vivim a Europa i a Espanya, és lícit aprofitar-se del consumidor? Aparentment diríem que mai; però, si reflexionem una mica, veurem que sí que és lícit, dins de certs marges de seguretat, oferir un producte car, roí o inútil per al fi aparent a què és destinat.
Depèn del tipus de producte o de servei que hi haja una major o menor llibertat per accedir al mercat i propiciar el que en el fons és o pot ser una forma d’abús o d’engany. Si el producte supera aquestes «barreres» o no existeixen per a ell, només desapareix del mercat per la falta de demanda però no per imperatiu legal.2
Però el que sí que és cada vegada més clar és que hi ha una tendència generalitzada a prohibir l’engany i l’abús per a la protecció dels consumidors. El règim de la competència deslleial, en el vessant de protecció del consumidor, vol evitar abús i engany en regular les conductes prèvies a la celebració d’un contracte i a vegades les referides al seu compliment.
Ací no acaba la protecció del consumidor, sinó que en les relacions contractuals també existeix un règim variat encaminat genèricament a evitar l’abús del consumidor, en les modalitats que preveuen les directives europees i actualment el nostre Text refós de la Llei per a la defensa dels consumidors i usuaris i altres lleis complementàries.3
Podríem concloure, doncs, aquesta referència a la funció de les normes de protecció del consumidor remarcant que totes giren al voltant de dos eixos:
1 Impedir que s’abuse de la voluntat contractual del consumidor.
2 Impedir que, amb l’engany o en determinades circumstàncies la coacció, s’abuse de fet del consumidor, en les relacions que precedeixen les relacions contractuals i les que segueixen la celebració del contracte.
És cert que, en l’ordre lògic, aquestes segones normes precedeixen, en la seua aplicació pràctica, les contractuals; però hem volgut invertir l’ordre perquè, originàriament, els consumidors han tingut una protecció anterior, en les situacions d’abús connectades amb les relacions contractuals, que no les referides a les pràctiques precontractuals.
Els interessos protegits i els mitjans usats
Som, com sempre, davant la relació dialèctica entre llibertat i els seus límits, i aquests, al seu torn, varien segons la naturalesa del producte i l’àmbit en què ens moguem.
Si calguera resumir aquesta pluralitat de situacions, seria segurament expressiu dir que, en les relacions entre oferents en el mercat i consumidor, el sistema permet causar algun «dany» econòmic a aquest últim, en tant que permet l’entrada al mercat del mal producte, que només el «mercat» pot expulsar, però està exclòs d’aquest últim aquell que podríem «qualificar» de producte «roí» que no ha d’accedir al mercat per raons de seguretat, higiene etc.
A més d’això, podríem remarcar, simplificant plantejaments, que la voluntat del consumidor pot ser incentivada amb la publicitat i amb altres mitjans, però no es poden superar certes regles de lleialtat, encara que no de veracitat, perquè l’exageració és tolerable.
El que no és tolerable és l’engany. On hi ha la frontera entre l’exageració i l’engany és una cosa que plantejarem en aquesta exposició, segons
