равно остается преступлением и должно подпадать под определение преступления. Что же получается? Нечто, принимаемое Гарофало за genus (род), есть на самом деле вид или даже простая разновидность. Факты, к которым прилагается его формула преступности, представляют только ничтожное меньшинство тех фактов, которые следовало бы охватить. Его формула не учитывает ни религиозные преступления, ни преступления против этикета, церемониала, традиции и пр., а ведь они, исчезнув из современного свода законов, заполняют едва ли не целиком уголовное право предшествующих обществ.
Той же ошибкой в методе со стороны некоторых наблюдателей будет отказывать дикарям во всякой нравственности[44]. Эти наблюдатели исходят из идеи, что наша нравственность – единственная, какая может быть. Но наша нравственность либо неизвестна первобытным народам, либо существует у них в зачаточном состоянии, так что определение выглядит произвольным. Если применить наше правило, все сразу изменится. Дабы установить, нравственно какое-нибудь предписание или нет, мы должны изучить, присутствует ли в нем внешний признак нравственности. Этот признак заключается в распространенной репрессивной санкции, то есть в осуждении посредством общественного мнения всякого нарушения данного предписания. Всякий раз, когда мы встречаемся с фактом, содержащим этот признак, у нас нет права отказывать ему в причислении к нравственным, поскольку перед нами доказательство тождества его природы с природой других нравственных фактов. Правила такого рода знакомы низшим обществам, и там они многочисленнее, нежели в обществах цивилизованных. Множество действий, ныне оставляемых усмотрению индивидуумов, ранее было обязательным. Мы обречены заблуждаться, не давая определений или определяя плохо.
Но могут возразить, что определять явления по их видимым признакам – значит приписывать поверхностным свойствам некий приоритет в ущерб основным качествам. Не получится ли, что мы переворачиваем логический порядок, опираемся на макушки, а не на основания объектов? Когда преступление определяется через наказание, почти неизбежно возникает опасность услышать обвинение в желании вывести преступление из наказания или, согласно известной цитате, в желании увидеть источник стыда в эшафоте, а не в искупаемом проступке. Но этот упрек покоится на смешении. Поскольку определение, правило которого мы только что сформулировали, помещается в начале научного исследования, его цель состоит не в том, чтобы выразить сущность реальности; скорее оно призвано обеспечить нам возможность прийти к этому в дальнейшем. Единственная его функция заключается в установлении соприкосновения с объектами, а раз последние доступны разуму лишь извне, то оно выражает их именно по внешним свойствам. Но оно не объясняет эти объекты, только предоставляет необходимую рамку для объяснений. Конечно, не наказание порождает преступление, но лишь через наказание преступление
См.
