социального мира[40]. Состояние этой опасности должно анализироваться до принятия уголовно-правовых решений, исходя, в частности, из значимости ценностей, которым угрожает опасность, интенсивности, реальности, актуальности самой опасности.
Наконец, определение легитимности требует рассмотрения наказания в качестве «последнего довода», не имеющего альтернативы. Возможность сохранения нуждающихся в защите социальных ценностей, их восстановления либо эквивалентного возмещения ущерба без применения уголовного наказания в принципе исключает легитимность уголовного права.
Легитимность должна существовать применительно как к запретам, так и к правовым последствиям их нарушения. Легитимным является некоторая соразмерность деяния и наказания за него. Определяется она, как известно, крайне сложно. Попытки математического исчисления вне проговоренных и осознанных методологических оснований результата не дали. Нужны подходы на основе учета сложных моральных, рациональных и даже иррациональных посылок. Так, кажется необходимым обсудить, в принципе, возможность расплаты свободой человека за посягательство на имущество, не сопряженное с насилием или не повлекшее серьезного ущерба здоровью, чести, психическому состоянию потерпевшего.
Разумеется, при таком подходе риск для преступника уменьшается, поскольку совершение преступления становится более безопасным. Но это проблема правоохранительных органов, которые действуют отнюдь не для удовлетворения собственных представлений о справедливости, смахивающих на жажду мести или стремление повысить свою значимость, но на возложенный и выполняемый долг.
При всем этом, разумеется, сохраняются общие уголовно-правовые требования к криминализации и декриминализации деяний.
6. Государство и его монополия на насилие. Общая посылка состоит в необходимости эффективного государства как условия легитимности уголовного права. Но характеристика государства и его возможности осуществлять насилие при анализе легитимности уголовного закона также нуждаются в осмыслении с позиций современной науки и социальной практики. Здесь, в частности, необходимо: проанализировать соотношение государства и публичной власти, что, очевидно, не одно и то же; учесть внутреннюю дифференциацию государства как системы властей (пока что теории государства несут на себе отпечаток абсолютной монархии[41]); жестче выявить служебную роль государства и ответственность государственных органов за выполнение социального контракта.
Кажется социально упречным, когда государственные органы заявляют о невозможности обеспечить нормальные условия отбывания наказания. Если это чья-то расхлябанность, то она заслуживает кары; если действительно нет условий, то по этой причине следует менять карательную практику.
С проблемой легитимации тесно связаны гносеологические предпосылки уголовного права.
Иногда это подчеркивается в литературе. Ю. П. Соловей и В. В. Черников отмечают: «Известно, что полицейская мера, наносящая ущерб правам и свободам граждан, оправдана лишь в той степени, в какой она вызвана необходимостью (принцип «экономии полицейского вмешательства»). В связи с этим милиция должна вторгаться в права и свободы граждан только тогда, когда без этого не могут быть выполнены возложенные на нее обязанности» (см.: Комментарий к Закону РФ «О милиции». М.: Проспект, 2000. С. 32).
Об этом хорошо написал А. Б. Венгеров (см.: Теория государства и права: Учебник. М.: Новый юрист, 1988. С. 86 и след.).
