промежуточное решение (как по настоящему делу), то отмены и возврата дела по смыслу ч. 2 §538 ГПУ Германии не происходит; как следствие, суд первой инстанции в силу служебного положения обязан продолжить ведомое им производство по делу в части определения подлежащей уплате суммы (ср. решение Имперского суда от 19 октября 1908 – VII 169/07, RGZ 70, 179, 183; решение ФВС Германии от 3 марта 1958 – III ZR 157/56, BGHZ 27, 15, 26 f.; определение ФВС Германии от 29 апреля 2004 – V ZB 46/03, NJW-RR 2004, 1294, 1295 [juris Rn. 9]; OLG München, NJW-RR 1999, 368 [juris Rn. 7]; OLG Stuttgart, OLGR Stuttgart 2004, 26, 27 [juris Rn. 24]; OLG Naumburg, BeckRS 2016, 132117 Rn. 74; Gerken, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl., §538 Rn. 49; Geigel/Bacher, Haftpflichtprozess, 28. Aufl., Kap. 38 Rn. 87; иную точку зрения по смыслу применимости данной нормы, в том числе при сохранении в силе промежуточного решения, см. в: Zöller/Heßler, ZPO, 33. Aufl., §538 Rn. 43; MünchKomm. ZPO/Rimmelspacher, 5. Aufl., §538 Rn. 62; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 41. Aufl., §538 Rn. 18; Zimmermann, ZPO, 10. Aufl., §538 Rn. 8; Kostuch, in: Kern/Diehm, ZPO, 2. Aufl., §538 Rn. 17; Oberheim, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 12. Aufl., §538 Rn. 29; ders. in: Hirtz/Oberheim/Siebert, Berufung im Zivilprozess, 6. Aufl., Kap. 18 Rn. 72). Из этого следует, что правовой спор, не будучи полностью разрешенным, находится на рассмотрении суда апелляционной инстанции лишь по вопросу основания требования. При этом во время производства по жалобе суд первой инстанции согласно предл. 2 ч. 2 §304 ГПУ Германии вправе продолжить разбирательство по делу (ср. BGHZ 27, 15, 26 f.; BGH, NJW-RR 2004, 1294, 1295 [juris Rn. 9]). Лишь в качестве пояснения земельным судом было указано, что в случае сохранения в силе промежуточного решения апелляционный суд может вернуть дело на рассмотрение (ср. Gerken, in: Wieczorek/Schütze aaO §538 Rn. 49; Althammer, in: Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl., §538 Rn. 37; Geigel/Bacher aaO Kap. 38 Rn. 87).
16 в) между тем, согласно исключениям из правил, урегулированных п. 4 предл. 1 ч. 2 §538 ГПУ Германии, следует, что апелляционный суд при проверке промежуточного решения суда первой инстанции вправе решить вопрос о подлежащей уплате сумме, если по итогам разбирательства по делу это является возможным. Данную норму – по праву – считают «аномальной, внесистемной, но целесообразной» [«für eine Anomalie, für systemwidrig, aber zweckmäßig»] (об аналогичном правиле п. 3 ч. 1 §538 ГПУ Германии в прежней редакции см. решение Имперского суда от 14 марта 1921 – IX 521/30, RGZ 132, 103, 104). Она служит ускорению процесса и предотвращению излишней судебной деятельности [Vermeidung unproduktiver richterlicher Arbeit] (ср. RGZ 132, 103, 104). При правомерно принятом промежуточном решении к тому существует не меньше оснований, чем при незаконно принятом промежуточном решении. Последствие, при котором при принятии апелляционным судом решения по существу по сумме требования у сторон отпадает необходимость участия в дополнительном разбирательстве, наступает в равной мере в обеих ситуациях. Потому не является очевидным, почему апелляционному суду при сохранении в силе промежуточного решения суда первой инстанции должно быть отказано в праве решить вопрос о сумме требований, когда при отмене такого решения возврат дела на новое рассмотрение исключается при возможности рассмотрения вопроса по существу по итогам разбирательства.
17 Насколько можно судить, указанный вывод является как единообразной позицией в судебной практике (ср. решение Имперского суда от 24 апреля 1926 – I 340/25,
