contiene extremos que afectan al honor de las personas, y
2) son innecesarios, Y
2.2. Es veraz.
— Una información es veraz si:
1) es verdadera, o
2) es falsa, pero se ha procedido con la diligencia debida al elaborarla, Y
2.3. No contradice los usos sociales”. Etcétera.
Allí señalaba también que esas reglas eran fragmentarias, incompletas y abiertas: muchos de los conceptos a los que aludían necesitaban aún ser desarrollados en sentidos imposibles de prever por el momento; cabía suponer que aparecerían, cuando surgieran circunstancias que aún no se habían presentado, nuevas distinciones relevantes; algunos de los criterios establecidos por el Tribunal eran sencillamente discutibles y quizás fueran abandonados o modificados con el transcurso del tiempo. Pero eso —añadía— no privaba al procedimiento, y a sus resultados, de racionalidad. Por un lado, no estábamos en presencia de un conjunto de opiniones más o menos arbitrarias y subjetivas, sino que obedecían a una idea de racionalidad que podría caracterizarse así: las decisiones mantienen entre sí un considerable grado de coherencia; se fundamentan en criterios que pretenden ser universalizables; producen consecuencias socialmente aceptables; y (por supuesto) no contradicen ningún extremo constitucional. Por otro lado, en la medida en que no constituían simplemente soluciones para un caso, sino que pretendían servir como pautas para el futuro, proporcionaban también un mecanismo —imperfecto— de previsión. Finalmente, al tratarse de decisiones fundamentadas, esto es, de decisiones a favor de las cuales se aducían razones que pretendían ser intersubjetivamente válidas (al menos, para quien aceptara los anteriores requisitos de coherencia, universalidad, bondad de las consecuencias y respeto de la Constitución), las mismas podían también ser (racionalmente) criticadas y, llegado el caso, modificadas.
Pues bien, lo mismo puede decirse (o el mismo test puede aplicarse) a los ejemplos de ponderación que antes ponía. En los ejemplos conflictivos, se trataría de contraponer la ratio decidendi de una ponderación a la de la otra (o a la ratio decidendi que subyace al procedimiento no ponderativo). Por ejemplo, en relación con el caso de la cadena Ser, se trataría de analizar si las razones aducidas por el juez a favor del derecho a la intimidad (que constituiría la ratio decidendi de su decisión) tienen el peso que él les atribuye. Y me parece que es relativamente fácil mostrar que no: lo de que internet no es un medio de comunicación social, sino universal es una afirmación simplemente errónea y a la que no cabe atribuir ningún peso; tampoco parece aceptable que el dato de estar afiliado a un partido político pueda formar parte del núcleo duro de la intimidad (yo diría que por razones obvias); y, en fin, como ese dato no forma parte del núcleo duro, unido al hecho de que la información publicada era relevante y veraz, la consideración de si su divulgación tiene o no carácter necesario no puede hacerse en términos muy estrictos: quiero decir, que basta con considerar que esa divulgación no fue completamente gratuita (y los hechos del caso hacen pensar que no lo fue) para llegar a la conclusión de que está justificada, de manera que su peso en el balance, o es inexistente o es mínimo. Y a propósito del caso Gürtel, también me parece fácilmente compartible la tesis de que la ratio decidendi del magistrado discrepante resulta ser una regla universalizable, coherente con los valores del ordenamiento y capaz de producir consecuencias sociales positivas, lo que no ocurre con la ratio decidendi de la mayoría: sostener que, salvo que se trate de un delito de terrorismo, nunca es lícito intervenir las conversaciones entre un interno y su abogado defensor parece claramente una regla no universalizable, que atenta contra valores básicos del ordenamiento (entre otros, el principio de igualdad: supone dar un trato de privilegio a los acusados de un delito que están en prisión, pues a los acusados en libertad sí que cabe intervenirles en algún caso sus comunicaciones), y con consecuencias sociales verdaderamente inasumibles: favorecer la impunidad para cierto tipo de delitos.
No pretendo, naturalmente, decir que todo esto sea indiscutible. Pretendo decir que los criterios de racionalidad de la ponderación no son —no podrían ser— otros distintos a los de la racionalidad jurídica en términos generales. Esos criterios (flexibles y abiertos, pero no inexistentes) son, por cierto, los que permiten ver el Derecho —los Derechos del Estado constitucional— como una empresa racional, en la que no sólo hay respuestas finales, sino también respuestas correctas. Pero la objetividad del Derecho y la cuestión de la única respuesta correcta es un tema que bien puede quedar para otra ocasión.
1 El último de los trabajos de Alexy al respecto creo que es su ponencia “Legal Principles and the Construction of constitucional Rights”, presentada en el seminario dedicado a discutir la obra de Alexy y celebrado en Tampere (Finlandia) en febrero de 2010.
2 Quizás “tarado” exprese mejor en español esa connotación despectiva.
3 Tomo estos datos del trabajo de Juan Antonio García Amado (que critica con dureza el análisis que hace Alexy de este caso):El juicio de ponderación y sus partes. Crítica de su escasa relevancia: http://.geocities.com/jagamado
4 Pedro Grández, “El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del TC peruano”, en (M.Carbonell y Pedro Grández, coordinadores), El principio de proporcionalidad en el derecho contemporáneo, Palestra, Lima, 2010. El libro es de gran utilidad para informarse sobre las tesis de Alexy, sobre sus desarrollos y sobre las críticas que se le han dirigido. Para entender los mecanismos interpretativos del Tribunal constitucional peruano y su evolución me ha sido de gran utilidad el libro de Marcial Rubio, La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2005, en el que se analizan los diversos principios interpretativos del Tribunal, incluyendo el de “proporcionalidad y razonabilidad”.
5 Una exposición y crítica del planteamiento de Alexy puede encontrarse en mi libro El Derecho como argumentación, Ariel, Barcelona, 2006.
6 Robert Alexy, ob. cit., p. 11.
7 José Juan Moreso, “Alexy y la aritmética de la ponderación”, en Robert Alexy, Derechos sociales y ponderación, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2007., p. 234.
8 Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, “Sobre principios y reglas”, en Doxa, nº 10, 1991; también, Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, Barcelona, Ariel, 1996.
9 Lo he expuesto con cierto detalle en El Derecho como argumentación, ob. cit. Ahí distinguía dos tipos de ponderación (entre principios en sentido estricto o entre directrices) y comparaba la ponderación con la adecuación o argumento medios-fines (cuando la premisa mayor es una regla de fin) y con la subsunción (cuando la premisa mayor es una regla de acción).
10 El Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial, en su artículo 36, establece: “La exigencia de equidad deriva de la necesidad de atemperar, con criterios de justicia, las consecuencias personales, familiares o sociales desfavorables surgidas por la inevitable abstracción y generalidad de las leyes”. El art. 37: “El juez equitativo es el que, sin transgredir el Derecho vigente, toma en cuenta
