esa incapacidad es la responsabilidad que impone escribir unas pocas páginas que antecedan a un libro valioso. Es claro que no tiene sentido prologar un libro carente de interés, de modo que el lector o lectora podrá ya presumir la opinión favorable del prologuista. Siendo así, sin embargo, uno siente el temor de escribir unas páginas que desmerezcan al libro prologado. Esta es la razón por la que Guastini me manifestó su aversión a aceptar el encargo de prologar un libro y es también la que explica mi redoblado síndrome de la página en blanco. ¡Cuánto quisiera no escribir este prólogo!
Sin embargo, algunos amigos son perseverantes. Son tan apreciados como amigos y tan tenaces en su perseverancia que al final consiguen encontrar el momento de debilidad en que uno acepta escribir el prólogo en cuestión. Habrá adivinado usted, lector o lectora, que Matías Parmigiani es un buen amigo de quien esto escribe y que entre sus virtudes (o defectos) se encuentran la capacidad de insistir, la paciencia y la autoconfianza en que logrará encontrar el momento de debilidad. Así que aquí estoy confesando y escribiendo…
Conocí a Matías a finales de 2013 cuando inició una estancia en Girona, gracias a una beca postdoctoral del CONICET para trabajar sobre seguridad jurídica en la Cátedra de Cultura Jurídica de la Universidad de Girona. Esa beca nos regaló a los gironins que pudiéramos disfrutar durante dos años de un excelente investigador, un estupendo compañero de trabajo y una muy buena persona. Así que lo mínimo que merece es que uno supere sus mundanos síndromes de la página en blanco.
Sin embargo, ese período de estudio en Girona no sirvió solo para cimentar amistades, sino que puede verse reflejado claramente en el objeto de este libro y en sus perspectivas de análisis. Si el valor de la seguridad jurídica equivale al de la previsibilidad de las decisiones jurídicas, la emergencia se configura como la otra cara del problema. En efecto, la emergencia es, por un lado, el factor habilitante para que las administraciones y hasta los legisladores adopten políticas y creen un derecho de excepción, que escapa por definición a la previsibilidad. Y el control de ese presupuesto habilitante por parte de los jueces y tribunales es, a su vez, tan imprescindible como peligroso, por constituir una ocasión más para la discrecionalidad y hasta la arbitrariedad. Es por esto que el estudio del derecho de emergencia y del control judicial de ese derecho, con la mirada puesta en la reducción de la discrecionalidad y la búsqueda de una objetividad no ingenua, es hoy más que nunca un elemento imprescindible para el desarrollo de la seguridad jurídica.
Es claro que los ciudadanos exigimos la reacción y la protección de los poderes públicos ante situaciones de emergencia, causadas por desastres naturales o artificiales, que ponen en riesgo lo que consideramos nuestros bienes básicos. Pero no es claro qué deba contar como emergencia ni cuáles son las políticas públicas adecuadas ante esas situaciones, lo que nos pone ante el problema de los límites del derecho y las medidas de excepción. En mi opinión, son cinco los problemas principales a abordar: 1) el propio concepto de emergencia, como presupuesto habilitante del derecho y las políticas de excepción; 2) hasta qué punto las emergencias son imprevisibles y, en función de ello, qué políticas y regulaciones son exigibles de las autoridades para prevenir las emergencias y evitar tener que recurrir al derecho de excepción; 3) qué medidas son adecuadas para reparar, paliar o responder frente a cada situación de emergencia; 4) cuál es el alcance del presupuesto habilitante de la emergencia y, por tanto, la determinación de los contornos que delimitan la respuesta legítima de las autoridades a la emergencia frente a excesos que toman simplemente a la emergencia como excusa para políticas o regulaciones que van mucho más allá de ella; y 5) cómo debería realizarse el control del propio presupuesto habilitante y de las medidas adoptadas por parte de los jueces y tribunales.
Todas esas cuestiones están lejos de ser pacíficas y suscitan una cantidad de problemas teóricos y prácticos muy considerable. Lo es ya el propio concepto de emergencia, que Parmigiani analiza de modo muy cuidadoso en el capítulo I del libro. Pero si los casos de emergencia se utilizan como presupuesto para habilitar y justificar medidas excepcionales, tanto políticas como jurídicas, la importancia de su delimitación va mucho más allá del mero análisis conceptual. Así, una de las preguntas que debemos realizarnos es hasta qué punto la emergencia resultaba imprevisible y, en consecuencia, si no era abordable desde políticas y regulaciones jurídicas preventivas que pudieran evitar el recurso a la excepcionalidad. Esa exigencia de previsión se hace evidente cuando la emergencia resulta de la propia conducta, por acción u omisión, de las autoridades (i.e., emergencias “auto-infligidas”). En ocasiones, por ejemplo, se aducen razones de emergencia para escapar de las previsiones legales sobre la adjudicación de obras públicas, facilitando así la corrupción, cuando la propia emergencia ha sido causada por la dejadez de las autoridades al no adjudicar las obras con tiempo suficiente. En otras ocasiones, como destaca Parmigiani en el capítulo IV, aunque la emergencia resulte de un desastre natural ajeno a la voluntad de quien gobierna, es perfectamente cuestionable si el desastre era realmente evitable y si se podía prevenir con políticas públicas, infraestructuras o regulaciones. Los casos de las infraestructuras que pudieran evitar grandes inundaciones, las políticas de cuidado y regulación ambiental que pudieran prevenir pavorosos incendios o las limitaciones al desarrollo urbanístico descontrolado son claros ejemplos de ello. Y ante estas situaciones cabe preguntarse en qué medida las mismas autoridades que omitieron actuar preventivamente en las políticas y el derecho “de normalidad” pueden aprovechar de la emergencia para llevar adelante políticas y regulaciones “de excepción”.
Una vez producida la emergencia, el legítimo reclamo de la ciudadanía o de los afectados será la actuación urgente de los poderes públicos. Aquí resultará de interés identificar con objetividad los efectos ya acaecidos o previstos de la emergencia, así como sus causas y qué medidas pueden llevarse a cabo para intervenir causalmente o para reparar los daños. No es extraño que, en ocasión de la emergencia, las autoridades actúen de forma inadecuada, porque las medidas adoptadas sean incapaces de evitar los daños o de repararlos, o que intervengan de forma excesiva, porque aprovechen la emergencia para adoptar políticas o regulaciones de excepción que poco tengan que ver con la emergencia misma.
Todo ello, claro está, debe estar sometido al control judicial, especialmente cuando de un modo u otro se afectan derechos subjetivos, fundamentales o no. Y aquí aparece de nuevo el problema de los límites de ese control, que se bifurca en dos escollos fundamentales: por un lado, evitar en el razonamiento judicial el objetivismo ingenuo que perfectamente identifica Parmigiani y, por otro, evitar también el abuso de la posición de control y la adopción de decisiones para las que la judicatura no está situada en la mejor posición epistémica. Un buen ejemplo de esto último lo hemos visto en estos meses de pandemia en España, con un reguero de decisiones judiciales en las que Jueces y Tribunales se han pronunciado de todas las maneras posibles sobre las medidas preventivas frente a la pandemia adoptadas por instituciones administrativas. ¿Cuál es la competencia sustantiva en epidemiología de los juzgadores para evaluar la efectividad prevista o la necesidad de concretas medidas pensadas para disminuir el índice de contagios del covid-19? ¿Sobre qué base adoptan esas decisiones, muchas veces de sentidos totalmente opuestos unas a las otras? El peligro de arbitrariedad legislativa o administrativa se torna aquí en peligro de arbitrariedad judicial, con las consiguientes consecuencias de hacer inefectivas las medidas contra la emergencia y de hacer imprevisible la regulación jurídica resultante del control judicial.
Todos estos problemas tienen aristas que deben ser analizadas desde perspectivas distintas (morales, epistemológicas, políticas y jurídicas). Y a todas ellas se enfrenta Matías Parmigiani en este corto pero profundo libro. Un trabajo que resulta imprescindible, especialmente en tiempos convulsos como los que estamos viviendo, y que estoy seguro que los lectores apreciarán por su calidad y rigor.
Jordi Ferrer Beltrán
Girona, octubre de 2021
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