Избранные труды по общей теории права. Я. М. Магазинер
Чтение книги онлайн.
Читать онлайн книгу Избранные труды по общей теории права - Я. М. Магазинер страница 35
Источником силы прецедента является то обстоятельство, что когда орган власти обсуждает вопрос, для решения которого нет ни специального закона, ни определенного обычая, то он сам молчаливо создает общую норму и разрешает данный случай в согласии с этой нормой, хотя бы он о ней ничего не говорил, по той причине, что ему не дано права самостоятельно создавать общие нормы. Таковы судебные, административные и парламентские прецеденты. Раз проделанная работа при разрешении вопроса, не предусмотренного ни законом, ни обычаем, не может и не должна пропасть.
Замечено было (Н. И. Лазаревский), что прецедент имеет силу по следующим соображениям: во-первых, достигается экономия правовой мысли – то, что однажды разрешено в убеждении правомерности и правильности решения, нецелесообразно вновь разрешать, не считаясь с прежним решением; во-вторых, из равенства граждан перед законом вытекает, что правильное для одних граждан должно быть применено к другим; в-третьих, уважение учреждения к самому себе, его престиж не допускает, чтобы сегодня оно отказывалось от того, что признавало вчера.
Нетрудно, однако, видеть, что все эти мотивы, обосновывающие силу прецедента, вытекают из того, что в основе его лежит общая норма: если для разрешения всех подобных вопросов уже создана общая норма, то она делает новую работу создания нормы излишней; затем эта новая норма будет и несправедлива, ибо она обманывает ожидание тех, кто надеется на одинаковое к себе применение общего правила; наконец, общие нормы, сменяемые и отвергаемые каждый раз по каждому новому делу, подрывают престиж той власти, которая их создала.
Например, закон не предоставляет народным судам права определять принадлежность данного лица к тому или иному иностранному гражданству. Но как только народный судья, хотя бы один и только однажды, стал на эту дорогу и удостоверил иностранное гражданство данного лица, он уже не мог бы затем отказать в этом и всякому другому, кто просил его о выдаче такого же удостоверения, чтобы не возникло против него обвинения в личных мотивах прежней выдачи такого удостоверения или данного отказа в выдаче; чтобы не поколебалось уважение к власти, которая запрещает сегодня то, что разрешила вчера, и чтобы
80