образом, советская теория права не исключает обычая из числа возможных источников права. Голунский и Строгович утверждают, что «в СССР обычай является источником права в очень редких случаях, почти уступив место закону»[155].
Возражая профессору Полянскому, предложившему исключить из определения права ссылки на обычай и правила социалистического общежития, А. Я. Вышинский указывал на то, что, «с точки зрения определения профессора Полянского, окажутся вне права, например, нормы шариатских судов, действовавших у нас десятки лет тому назад, допущенных государством в известных условиях как официальные учреждения, окажется вне этого определения и все так называемое обычное право»[156].
В эпоху активного переустройства общественных отношений обычай и судебный прецедент как источники права естественно не играют значительной роли. Созданные при других общественных отношениях, они реакционны и потому не получают государственной санкции[157].
По мере того, как новые общественные отношения стабилизируются, эти формы права получают государственное признание.
Консервативный характер обычая, каким он является по своей природе, приводит к тому, что в советском праве применение обычая ограничено. В первые годы Советской власти адат – обычное право на Востоке – применялся в течение ряда лет, но сейчас «присвоение судебных полномочий вынесением решений по обычаю коренного населения (адат и проч.) с нарушением основ советского права»… есть уголовное преступление, предусмотренное ст. 203 УК РСФСР.
Для советского уголовного права обычай не имеет и не может иметь и того ограниченного значения, какое он имеет для буржуазного уголовного права. Это объясняется, в первую очередь, тем, что обычай вообще, как мы писали выше, как правило, консервативен.
Однако это вовсе не исключает того, что, не создавая уголовно-правовых норм, в узком смысле слова, не определяя наказания, не создавая новых составов преступления, правовой обычай, правила социалистического общежития могут иметь значение для установления конкретного объема определенного законом преступного деяния. Обычай может и должен быть использован судом как один из правообразующих элементов.
По мнению профессора Вильнянского, «правила социалистического общежития нельзя рассматривать как самостоятельный источник права в формальном смысле, т. е. как нормы права, снабженные принудительной санкцией, как нормы, приравниваемые к закону или к обычному праву… правила социалистического общежития есть закон нравственности и морали нашего общества и юридическими нормами не являются… правила социалистического общежития нельзя также рассматривать как новое обычное право… С этой точки зрения нуждается в уточнении определение права, принятое Институтом права Академии наук на первом совещании в июле 1938 г., которое включает правила общежития в состав положительного права»[158].
Мы
Голунский С. А., Строгович М. С. Теория государства и права. М., 1940. С. 182.
Сборник «Основные задачи науки советского социалистического права». М., 1938. С. 162–163.
Профессор Вильнянский исходит даже из того, что «у нас нет никаких предпосылок для образования нового социалистического обычного права, так как народы СССР имеют в своем распоряжении другие формы организованного выражения своего социалистического правосознания и своей воли». Он придерживается той точки зрения, что «вопрос о том, существует ли в СССР обычное право в смысле источника права, должен быть разрешен отрицательно» (Вильнянский С. К вопросу об источниках советского права// Проблемы социалистического права. 1939. № 4–5. С. 65). Другие авторы считают, что «Совершенно ничтожно у нас значение обычая» (Кечекьян. О понятии источников права. С. 19).
Вильнянский. К вопросу об источниках советского права. С. 67.
