положению подозреваемого; квалификация преступления по статье УК РСФСР; направление материалов в суд только с санкции прокурора (аналогично ст. 217 УПК); возвращение прокурором материалов органу дознания для выяснения существенных дополнительных обстоятельств или для утверждения их начальником органа дознания (аналогично ст. 214 УПК); возвращение судом материалов органу дознания для выяснения существенных дополнительных обстоятельств или санкционирования их прокурором (аналогично ст. 232 УПК); предание правонарушителя суду судьей единолично или судом в распорядительном заседании (ст. 226 УПК)»[269].
Последнее утверждение С. Мельника и Л. Захожего (об уголовно-процессуальной природе перечисленных ими действий) не вызывает сомнений. Следует только заметить, что не было необходимости прибегать к аналогии закона, поскольку указанные авторами ситуации предусмотрены непосредственно в гл. 34 УПК РСФСР[270].
Что же касается аргументов С. Мельника и Л. Захожего в обоснование административно-процессуального характера деятельности по досудебной подготовке материалов в протокольной форме, не представляет большого труда показать их несостоятельность.
1. Ссылка на позицию Верховного Суда не может служить решающим аргументом. Верховный Суд стоит на позиции законодателя. Уголовно-процессуальная же деятельность не ограничивается рамками дознания и предварительного следствия.
2. Действительно, при производстве досудебной подготовки материалов по протокольной форме следственные действия не производятся[271], задержание также не производится, меры пресечения не избираются. Но само по себе это еще не аргумент. И в стадии возбуждения уголовного дела не производятся следственные действия, не избираются меры пресечения. Между тем никто не оспаривает уголовно-процессуальную природу деятельности в этой стадии.
3. Уголовно-процессуальная деятельность органов внутренних дел (осуществляющих досудебную подготовку материалов по протокольной форме) производна от их административной деятельности. Но ведь данное обстоятельство можно отнести к осуществляемому этими органами в пределах их компетенции расследованию в целом. Наверное, и для С. Мельника, и Л. Захожего приведенный ими аргумент не будет служить основанием для отрицания уголовно-процессуального характера деятельности органов внутренних дел по расследованию преступлений.
Что же касается относительно широкого круга должностных лиц, осуществляющих досудебную подготовку материалов по протокольной форме, то столь же широким он может быть определен и для производства дознания. Главное, что и в первом и во втором случаях деятельность уполномоченных органом дознания лиц осуществляется от имени органа дознания, основные решения принимаются начальником органа дознания либо с его согласия.
4. Сходство протокола, завершающего досудебную подготовку
Там же.
Конечно, полностью аналогия закона при решении многих вопросов протокольного производства не исключается, поскольку многие вопросы не получили детального регулирования в гл. 34 УПК РСФСР.
Кроме осмотра места происшествия, поскольку в исключительных случаях это следственное действие может быть произведено до возбуждения уголовного дела.
