type="note">[20].
Однако иностранное право может служить не только средством оценки уже существующего правоотношения; оно может применяться отечественным судом и тогда, когда на основании судебного решения возникает новое отношение (преобразовательные иски).
А. Батиффоль считает, что когда речь идет о создании новой юридической ситуации (например, при вынесении решения о разводе), эта концепция неуместна.[21] Глупо представить себе ситуацию, когда человек, заключивший брак в государстве, которое не признает разводы, имеет приобретенное право на нерасторжение брака, даже если в дальнейшем он меняет гражданство и местожительство[22]. По мнению Л. Раапе, «признание права, возникшего в соответствии с иностранной нормой, не представляет собой чего-то особого, отличного от применения самой нормы, но составляет самую сущность ее применения»[23]. Другими словами, применимое иностранное позитивное право не может рассматриваться как свойство права субъективного.
Подобные построения, даже если они и имеют разумные обоснования у себя на родине (англосаксонские страны), совершенно не применимы к отечественным условиям. Действительно, если доверять этой теории, тогда можно утверждать и то, что каждый раз, когда судья рассматривает иск о признании, он не применяет право.
2. По мнению большинства англоязычных авторов, иностранное право – это факт.[24]
Во Франции некоторые авторы (И. Луссарн и П. Буррель) также утверждают, что иностранное право применяется в качестве факта. Этот вывод они обосновывают ссылками на решения Кассационного суда Франции, в соответствии с которыми:
– обязанность по установлению иностранного права лежит на сторонах;
– судья не обязан применять иностранное право ex officio, а должен это делать только по заявлению сторон;
– Кассационный суд не контролирует правильность применения иностранного права нижестоящими инстанциями[25].
Эта концепция неприемлема для отечественного правопорядка по следующим причинам:
– нормы отечественного права (ст. 1191 ГК РФ, ч. 5 ст. 13 АПК РФ и др.) не признают за иностранным правом характер факта (это выражено в терминологии этих норм и более косвенно – в других вещах, например, в перераспределении бремени доказывания). Российский судья должен сам предпринимать меры по установлению содержания иностранного права, он должен применять его независимо от позиции сторон, и вышестоящие суды в РФ, очевидно, осуществляют контроль за правильностью применения иностранного права[26];
– принятие в англосаксонских странах этой концепции объясняется оригинальными чертами англосаксонской правовой системы в целом (прецедентный характер источников, признание приоритета процессуального права над материальным и пр.), которые, естественно, отсутствуют у правовой системы РФ;
– признание
Batiffol H., Lagarde P. Droit international prive. T. 1.8-eme edition. Paris. 1993. P. 526.
Ibid. Р. 517.
Раапе Л. Международное частное право. М., 1960. С. 17.
См., например, классическое сочинение: Dicey and Morris. The conflict of Laws. 11-th ed. Vol. 1. London. 1987. P.217.
Loussouarn Y. et Bourel P. Droit international prive. 7 ed. 2001. P. 275.
В своих информационных письмах ВАС РФ подвергает вопросы применения иностранного права оценке, из чего следует, что они являются объектом его внимания.
