связанные с идеей права, были так называемые фемиды, то есть внушенные свыше решения судебных споров главой племени или другими авторитетными лицами, произносившими право на каждый отдельный случай»[109].
Исторические исследования, примеры из которых мы приводили, показывают, что правовые обычаи постепенно вырабатываются в посреднических судах или на общинных сходах, где путем долгого обсуждения старейшие члены общины или наиболее чтимые авторитеты дают решение каждого отдельного случая, которое в силу «общего закона приспособляемости становится типом или образцом и для последующих, сходных с первым, решений»[110]. Следовательно, правовой обычай есть «фемида», о которой писал Г. С. Мэн, но «фемида» обобщенная, складывающаяся на основе конкретных решений, вырабатываемых третейским судом, либо целой сходкой или вечем автономной общины.
Аналогичного мнения придерживался и Е. Н. Трубецкой, который отмечал, что прецедент является древнейшей формой права, и обычное право представляет собой не что иное, как «множественный прецедент». «В самом деле, ясно, что все юридические нормы, относимые к обычаю, первоначально сложились не путем обычая, а путем прецедента: так называемые юридические обычаи возникали по поводу единичных случаев; возникшее таким образом правило, затем применялось к ряду однородных случаев и становилось обычаем» – писал он в своей работе по энциклопедии права[111]. С исторической точки зрения множество важнейших норм права создавалось именно таким путем, к примеру, римское jus gentium (право народов), сформировавшееся в практике преторов и пришедшее на смену древнейшему jus civile. Вообще, некоторые специалисты в области теории права полагают, что весь процесс правообразования условно может быть сведен к трем основным стадиям. «Сначала выделяются отдельные случаи, способы решения, одним словом – казусы, уже ставшие или только становящиеся типичными. Обобщение типичного, превращение его в традицию, передаваемую от поколения к поколению, закрепляется в обычае. Завершает процесс закон – результат нормотворческой (санкционирующей) деятельности государства»[112].
Возвращаясь к анализу древнерусского обычного права, хотелось бы обратить внимание на то, что кроме терминов «закон» и «покон» на Руси употребляли еще слова пошлина и старина. Пошлиной называли все то, что пошло издавна, из старины. В узком значении пошлиной называлась группа обычно-правовых норм, содержащихся в каком-либо письменном акте. Отсюда пошло выражение пошлинная грамота. Например, в Псковской Судной грамоте было записано: «А дворяном твоим, княже, ходити по пошлине, како пошло исперва»[113]. Это означало, что всякий порядок пошел от конкретного случая. Моментом, определявшим тот или иной способ действия в известной ситуации, была личная воля отдельного лица. Но порядок становился правовым, потому что он соблюдался целым рядом лиц. В силу соблюдения порядок становился обязательным, поскольку при
Цит. по:
