type="note">[157]. Очевидно, что под «общим законом» он понимал обычай. Ранее приводимое нами изречение выдающегося римского юриста Юлиана о том, что «прежний укоренившийся обычай заслуженно применяется как закон, и это право называется правом, установленным нравами» (D. 1, 3, 32, I)[158], ярко характеризует значение нормативных установлений ранних обществ, сыгравших существенную роль в формировании современных правовых систем.
Несмотря на продолжительность существования обычное право стали систематически изучать лишь с начала XIX в., причем не столько правоведы, сколько специалисты других отраслей знания. До сих пор в этом более преуспевают этнологи, исследуя обычное право эмпирически, применительно к определенной этнической или социальной группе. Правовая наука обычное право изучает почти исключительно в историческом аспекте, хотя в определенной мере освещает его значение как источника права во взаимодействии с иными социальными нормами[159]. В сравнении с исследованием обычая как источника национального права, гораздо большее внимание в отечественном правоведении советского периода уделялось разработке проблемы обычая как источника международного и международного частного права и роли обычая в социально-правовой жизни зарубежных государств, преимущественно развивающихся[160].
Поскольку обычное право признается источником права, важно определить, какой смысл юриспруденция вкладывает в понятие «источник права». Вопрос об источниках права в отраслевых юридических науках, в частности, в науке гражданского права, относится к числу тех проблем, которые, казалось бы, достаточно глубоко исследованы. Однако это только видимость. На самом деле разработка теоретических подходов к источникам права ведется не так интенсивно. В отечественных учебниках по гражданскому праву основное внимание направлено на исследование нормативных актов, их действия во времени, пространстве, по кругу лиц и т. п.[161] Такая же картина наблюдается и в научной литературе по зарубежному гражданскому праву[162]. Все это позволяет заключить, что в российских и зарубежных отраслевых юридических науках отсутствует системное и комплексное учение об источниках права, учитывающее достижения других наук. Этот недостаток не только негативно сказывается на развитии теории, но и проявляется в области применения правовых норм. Анализ юридической литературы, прежде всего в области теории государства и права, выявляет существенные различия во взглядах ученых не только на понятие и соотношение различных видов источников права, но и на трактовку самого термина «источник права».
Изначально выбор термина источник права принадлежит Титу Ливию, который две тысячи лет назад в своей работе по истории назвал современные ему римские leges XII tabularum (законы XII таблиц) fons omnis publici privatique juris (источником всего публичного и частного права)[163]. «Слово "источник" в этой фразе он употребил в смысле корня, из которого выросло могучее дерево римского
Дигесты Юстиниана. С. 113.
См., например:
См., например:
См., например: Гражданское право: Учебник / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 2001. Т. I. С. 32–51.
См., например: Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии: Пер. с нем. М., 2001; Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование / Под ред. В. В. Залесского. М., 2000.
