сущего и должного (Sein und Sollen). Позиция Г. Кельзена (рассмотрение любой действующей правовой системы как права), отмечает один из критиков, исключает их оценку с позиций должного. В соответствии с таким подходом побежденные революционеры рассматриваются, как преступники, в то время как победившие – заставляют последующие поколения юристов называть созданную ими систему «правом». Взгляд Г. Кельзена на право служит основой концепции легитимности правовых норм, вытекающей из стабильной правовой системы или ее радикального изменения в ходе революции.
В 1960 г. Г. Кельзен пересмотрел свое представление об основной норме как теоретическом допущении, посчитав, что она должна быть объединена (с элементами правовой реальности) единством воли. Данная эволюция взглядов (в направлении реализма) интересна тем, что показывает, как даже самый последовательный сторонник позитивизма искал утраченное единство системы (пытаясь соединить сущее и должное)[45].
Изменение или замена правовой нормы связаны обычно с политическим кризисом или являются его следствием. Правовая революция в принципе переплетается с политической революцией, может быть ее продолжением или следствием. Конституционное устройство, однако, также может послужить причиной кризиса: слишком жесткая конституция, блокирующая принятие эволюционных социально-политических изменений, может породить революционные антиконституционные движения. Конституционная революция есть состояние власти в процессе перехода от одной конституционной стадии к другой, процесс конституционализации новой власти.
Важная теоретическая проблема при изучении кризисов права – соотношение правовых норм и институтов. Вопрос о самостоятельной роли права и значении правовой нормы в обеспечении прав личности стал предметом обсуждения в связи с пересмотром воззрений классического правового позитивизма в лице как нормативистской, так и институциональной его разновидностей. В этой связи актуализировалась концепция неоинституциональной школы юридического позитивизма.
Прежде всего следует отметить, что институциональная школа правового позитивизма, представленная классическими работами французского ученого М. Ориу, сыграла по мнению критиков данного направления, существенную роль в становлении современной правовой теории и социологии права[46]. Подлинный объективный элемент правовой системы она усматривала не в правовых нормах, а в институтах как корпоративных образованиях, наделенных единством организующей воли. Согласно данной позиции именно институты определяют правовые правила, а не наоборот. Таким образом, вновь возникла проблема либеральной правовой теории, состоящая в определении границ правового регулирования институтов и индивидуальной деятельности, предпринимаемого в целях предотвращения конфликтов в обществе.
Отмечая
См.:
См.:
