что создает почву для подобных суждений.
Такой позиции придерживаются не только налоговые органы, но и отдельные суды. К примеру, в одном судебном постановлении был сделан вывод, что «обеспечение присутствия налогоплательщика при рассмотрении жалобы является правом, а не обязанностью вышестоящего налогового органа (пп. 4 п. 1 ст. 31 НК РФ), воспользоваться которым он вправе в случае необходимости присутствия налогоплательщика»39.
Очевидно, что если есть необходимость в присутствии налогоплательщика, то речь должна вестись не о праве, а об обязанности налогового органа. Необходимость подчинена обстоятельствам и неразрывно связана ими; она отнимает у властвующего лица дискреционный простор (от франц. discretionnaire – зависящий от личного усмотрения) в принятии решения, побуждает и даже вынуждает должностное лицо совершить единственно верное действие и поэтому является выражением юридической обязанности. Возможное и должное здесь объединены в едином поведенческом акте. Неслучайно Конституционный Суд РФ при наличии к тому оснований полномочие органа публичной власти рассматривает не только через право, но и через обязанность одновременно, которая влечет необходимость принятия соответствующих мер40.
Проблема состоит в том, что права налогового органа не являются таковыми в классическом понимании; их нельзя рассматривать изолированно от обязанностей, они поглощаются категорией «полномочие». «Специфика предоставленных налоговым органам прав, – указывает судья Л. Т. Эльт, – заключается в том, что эти права, являясь одновременно полномочиями органа государственной власти, обязательно должны быть реализованы при наличии предусмотренных законом условий. В отличие от этого, в рамках частноправовых отношений права реализуются исключительно по усмотрению управомоченного лица (такое положение закреплено, например, пунктом 1 статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации)»41. Здесь нет меры возможного поведения. Все права и обязанности налогового органа и его должностных лиц вытекают из задач и функций самого ведомства и выражаются в их полномочиях.
«Полномочие, будучи разновидностью права, – указывает Г. В. Мальцев, – юридически конструируется таким образом, что оно одновременно выступает как обязанность должностного лица, его долг действовать»42.
Так, согласно пп. 2, пп. 9 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе проводить налоговые проверки и взыскивать недоимки, а также пени, проценты и штрафы. Вправе ли тогда налоговый орган совсем не проводить проверки и отказаться от взыскания недоимок и соответствующих обязательных платежей, может ли он не реализовывать свое право? Очевидно, нет. Это право сопряжено с обязыванием, имеет признаки долженствования. Он не только вправе, но и обязан это делать: проводить налоговые проверки, предпринимать все предусмотренные законом меры по взысканию недоимки, пени, процентов, штрафов. Поэтому права налогового органа одновременно
