знака хотя и означает его неповторимость, но, тем не менее, полностью не может обеспечивать выполнение им отличительной функции. Поэтому другим важнейшим признаком товарного знака является его различительная способность.
В литературе под различительной способностью товарного знака понимается «способность вызывать у потребителя ассоциативные образы, необходимые и достаточные для индивидуализации товара и его производителя».[90] Следовательно, различительный характер товарного знака заключается в способности идентифицировать товар определенного изготовителя, что позволяет потребителю распознавать этот знак, а соответственно и товар, среди других товарных знаков, используемых в отношении однородных изделий. При этом товарный знак обладает такой способностью, если он независим от обозначаемого им товара, т. е. выбран произвольно и не навязан товаром, что вытекает из такой важной черты товарного знака, как обособленность указанного объекта по отношению к тем объектам, которые он должен обозначать. Таким образом, если требование новизны предъявляется к знаку для того, чтобы выделить его среди других товарных знаков, то требование различительной способности обозначения ставит своей целью его оценку по отношению к тем обозначениям, которые не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков.[91]
Условие об отличительной способности знака по-разному формулируется в различных государствах. В Парижской конвенции закреплено, что иностранному заявителю может быть отказано в регистрации, если знаки лишены каких-либо отличительных признаков или составлены исключительно из символов или указаний, способных служить в торговом обороте для обозначения рода, качества, количества, назначения, стоимости, места происхождения изделий или времени происхождения либо ставших общепринятыми в обиходном языке или в добросовестных и устоявшихся торговых обычаях страны, где испрашивается охрана (ст. 6 quinquies B 2). Соглашение TRIPS (ст. 15) выдвигает отличительную способность знака в качестве главного критерия для возможности его регистрации.[92] Указанные положения развиваются и дополняются в нормах национальных законодательств.
Требование различительного характера товарного знака закреплено в Законе РФ о товарных знаках (п. 1 ст. 6) и конкретизировано в Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака (п. 2.3). Согласно указанным документам не допускается регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов: вошедших во всеобщее употребление как обозначения товаров определенного вида; являющихся общепринятыми символами и терминами; характеризующих товары, в том числе указывающих на вид, качество, количество, свойства, назначение, ценность товаров, а также на место, время, способ их производства или сбыта; представляющих собой
Как защитить интеллектуальную собственность в России. Правовое и экономическое регулирование / Под ред. А. Д. Корчагина. М., 1995. С.140.
