пробела, а не его причина, поэтому наличие последнего вызывается не допустимостью аналогии в законе, а иными обстоятельствами. Любое, даже самое совершенное законодательство, «обречено» на пробелы – хотя бы в последующем, и требуется определенное время для их устранения. Именно в этот период у практики возникает потребность в применении аналогии.
Поскольку пробелы и аналогия – неизбежные явления в праве (в том числе уголовном), им должно уделяться необходимое внимание в теории юридической техники. В этом плане заслуживает поддержки выделение в разделе 5 «Правореализационная и интерпретационная техника» Инициативной программы спецкурса «Юридическая техника» самостоятельной темы о пробелах в праве, способах их восполнения в практике применения юридических норм и применении права по аналогии[86].
Заметим, что, когда заходит речь о минусах использования аналогии в уголовном праве, все сводится к сфере признания деяний преступными и наказуемыми. Но не надо забывать, что существует аналогия, касающаяся Особенной и Общей части. Когда аналогию пытаются использовать для провозглашения непреступного поведения преступным, принцип nullum crimen sine lege должен оставаться незыблемым, и в этой сфере места аналогии не должно быть. Это вытекает из принципа виновного вменения, осознания (или возможности осознания) лицом в момент совершения деяния общественной опасности и преступного характера последнего.
Иная ситуация – с теми нормами, которые более характерны для Общей части. В условиях, когда состав преступления налицо, а не урегулированы частные вопросы, не должно возникать дилеммы: отказаться от решения дела по существу и ждать, когда законодатель устранит пробел, или действовать. Суду в таких условиях должно быть предоставлено право действовать. При этом необходимо соблюдение следующих правил:
– недопустимо расширение сферы уголовной ответственности;
– применение аналогии не должно противоречить предписанию конкретных норм УК;
– исключается ущемление прав и законных интересов личности, противоречие с основополагающими идеями уголовного закона.
Учитывая сказанное, содержание ч. 2 ст. 3 УК РФ должно быть соответствующим образом скорректировано. Необходимо указать, что применение закона по аналогии в части признания деяния преступным и наказуемым недопустимо; ее использование в процессе правоприменения по иным вопросам не должно противоречить принципам уголовного права, предписаниям конкретных статей Уголовного кодекса РФ, приводить к ущемлению прав и законных интересов личности.
Заслуживает внимания и еще один аспект вопроса. И в общей теории права[87], и в уголовно-правовой науке[88] выделяют наряду с содержанием права внешнюю и внутреннюю формы права. Если под первой понимается форма нормативных правовых актов как источник права, то под второй чаще всего – внутренняя форма правовой нормы (совокупности норм), т. е. система
См.: Проблемы юридической техники. С. 737-751.
См., например:
См., например:
