который фактически контролирует первого. Поэтому ст. 3 (3) (b) Регламента 139/2004 устанавливает правило, согласно которому контролирующим лицом признается и то лицо, которое, не являясь держателем прав и не будучи наделенными ими по договорам, имеет фактическую возможность осуществлять такие права, т. е. контролировать рыночную стратегию поведения предприятий. Судебная практика Европейского суда исходит из того, что необходимо устанавливать лица, которые фактически осуществляют контроль за деятельность коммерческих лиц на рынке. В качестве таких лиц могут выступать как исключительный акционер, так и держатели контрольного пакета акций предприятий, которые имеют юридическую возможность совместно управлять рыночной стратегией компаний, поскольку в соответствии с их корпоративными обязанностями предприятия обязаны исполнять прямые управленческие указания управомоченных лиц, осуществляющих контроль над их деятельностью[41]. Проблема применения данного подхода связана с необходимостью доказывания действительного осуществления контроля, а не ограничивается установлением только юридических возможностей его осуществления. Кроме прямых форм контроля, которые основываются на правах корпоративного управления, автономно или в комбинации с ними контроль над деятельностью предприятий может осуществляться на основании договоров (соглашений), имущественных прав (например, в случае инвестирования деятельности предприятий), наличия семейных связей, значимых для управления[42]. Характерно, что перечисленные основания контроля в той или иной форме соответствуют критериям формирования группы лиц, сформулированным в ч. 1 ст. 9 ЗоЗК.
1.2.2.2.2. Средства контроля
Ст. 3 (2) Регламента 139/2004 предусматривает, что контроль может осуществляться посредством прав, договоров или иными способами, которые как вместе, так и в отдельности и с учетом различного рода фактических обстоятельств или в силу особенностей их природы предоставляют возможность оказывать решающее влияние на предприятие. В качестве таких прав, в частности, могут выступать: 1) права собственности или права пользования всеми активами предприятия или их частью; 2) права из договоров, которые оказывают решающее влияние на состав, голосование или решения органов предприятия. Ст. 3 (2) Регламента 139/2004 также предполагает, что возможность решающего влияния на предприятие может существовать на основании прав, договоров или любых других средств как отдельно, так и в комплексе (в комбинации). Поэтому концентрация может произойти на юридическом или фактическом основании, может принимать форму как унитарного, так и совместного контроля, и распространиться как на все предприятие в целом, так и на одну или несколько его частей (ст. 3 (1) (b) Регламента 139/2004).
Судебная практика ЕС исходит из того, что при определении наличия значимого для экономической концентрации контроля принимается во внимание его фактическое осуществление, которое имеет определенный рыночный эффект. Поэтому только предположения
См.: Judgment in Case T-282/02 Cementbouw у Commission, paragraph 72, [2006] ECR11-319.
См., напр.: Case M.754 – Anglo American Corporation/Lonrho of 23 April 1997.
