доминирующего положения в данных случаях не ставится законодателем в зависимость от каких-либо факторов: от временной динамики доли; от сделок, совершаемых этим субъектом в процессе его хозяйственной или правовой деятельности; от особенностей релевантного рынка; от потенциальной возможности совершения хозяйствующим субъектом действий, правовыми последствиями которых будет недопущение или ограничение конкуренции.
В этом отношении весьма важным шагом законодателя в направлении либерализации антимонопольной политики представляется отмена в результате принятия «четвертого антимонопольного пакета»[109] частей 6.1 и 6.2 ст. 5 ЗоЗК. Отмененные нормы позволяли в случаях, когда не имелось оснований для признания хозяйствующего субъекта, не занимающего доминирующее положение на основании базовых критериев, регламентированных в ч. 1 ст. 5 ЗоЗК, а также в ситуациях, прямо указанных в законе (ч. 6 ст. 5 ЗоЗК), и в случаях коллективного доминирования (ч. 3 ст. 5 ЗоЗК) устанавливать факт наличия у него доминирующего положения на основании выявления определенных критериев структуры рынка и определенных оснований наличия рыночной власти, которые потенциально могли предоставить возможность хозяйствующему субъекту оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке. В качестве критериев, позволяющих фиксировать доминирующее положение хозяйствующего субъекта, выступали: 1) возможность в одностороннем порядке определять уровень цены на товар и оказывать решающее влияние на общие условия реализации товара на соответствующем товарном рынке; 2) затрудненность доступа на соответствующий товарный рынок новых конкурентов, в том числе вследствие наличия экономических, технологических, административных или иных ограничений, выявляемых на основании Порядка 2010; 3) проблемность взаимозаменяемости товара; 4) снижение эластичности спроса на товар (ныне утратившая силу ч. 6.1 ст. 5 ЗоЗК).
Представляется, что данная инновация «четвертого антимонопольного пакета» имеет в большей степени политико-правовой характер. Необходимо учитывать, что отмена исключений из отрицательной презумпции установления доминирующего положения при пороге рыночной доли ниже 35 % была обусловлена активным давлением предпринимательского сообщества (с этой законодательной инициативой выступила общественная организация «Деловая Россия»).
Но насколько устранение частей 6.1 и 6.2 из признаков доминирующего положения субъектов, имеющих долю ниже 35 %, соответствует истинным возможностям реализации злоупотреблением доминирующим положением? Думается, что само по себе введение данных критериев в составе «второго антимонопольного пакета»[110] в Закон о защите конкуренции не было случайностью. Ведь достаточно легко, особенно на розничных рынках, представить себе ситуацию, при которой хозяйствующий субъект, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем 35 % и одновременно превышает доли других
Федеральный закон от 13.07.2015 № 250-ФЗ (ред. от 05.10.2015) «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2015. № 29 (ч. I). Ст. 4376.
Федеральный закон от 17.07.2009 № 164-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2009. № 29. Ст. 3601.
