Он связывает судейское усмотрение с такой деятельностью суда, которая противоречит его компетенции и, по сути, является нормотворческой.
В обоснование свой позиции автор приводит следующий пример из судебной практики. К. был осужден по ст. 110 и ч. 1 ст. 163 УК за вымогательство и доведение до самоубийства путем угроз. Президиум Московского городского суда отменил приговор суда в части осуждения по ст. 110 УК, указав, что согласно закону уголовной ответственности за доведение до самоубийства подлежит лицо, совершившее преступление с прямым или косвенным умыслом. По делу не установлено, что К., угрожая потерпевшему, желал его смерти либо предвидел и сознательно допускал наступление этого последствия[291].
Крайне интересна оценка этого примера, сделанная автором. Суд, действуя на основании своего усмотрения, – пишет он, – применил данную уголовно-правовую норму, выйдя при этом за пределы, предусмотренные законом, и поступив вопреки воле законодателя. Вывод о том, что ответственность за доведение до самоубийства может наступать только при умышленном отношении к последствиям, не вытекает из закона, более того, противоречит ему. Но назвать такое усмотрение негативным или произволом было бы неправильным. Напротив, суд поступил вполне разумно, в соответствии с общими принципами права и здравым смыслом»[292].
В анализируемом примере Президиум Московского городского суда своим решением изменил сферу действия Уголовного кодекса. Во-первых, дополнил ст. 110 УК признаками субъективной стороны. Во-вторых, необоснованно декриминализировал неосторожное доведение до самоубийства.
Таким образом, решение суда видится ошибочным, не основанным на законе. В связи с наличием ч. 2 ст. 24 УК нельзя воспринимать отсутствие указания на признаки субъективной стороны в ст. 110 УК как неполный пробел в уголовном праве. Принятое им решение не имеет никакого отношения к судейскому усмотрению, даже негативному, поскольку последним правоприменитель все равно наделяется уголовным законом и оно, как правило, связано с недостатками законодательной техники. Такое усмотрение по мере его обнаружения должно искореняться путем внесения в Уголовный кодекс соответствующих изменений.
М.А. Кауфман рассматривает другой пример, на его взгляд, судейского усмотрения[293]. Статья 62 УК в первоначальной редакции могла быть применена при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» и «к» ст. 61 УК, и отсутствии отягчающих обстоятельств. Грамматическое толкование данной уголовно-правовой нормы приводило к единственно возможному выводу: для реализации положений ст. 62 УК необходима совокупность смягчающих обстоятельств, предусмотренных и п. «и», и п. «к» ст. 61 УК.
Однако вскоре Верховный Суд РФ дал иное разъяснение этой нормы. Президиум Верховного Суда РФ, изменив приговор суда в отношении Я., указал, что в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК явка с повинной признается обстоятельством, смягчающим наказание. Согласно
БВС РФ. 2003. № 4. С. 17, 18.
