над женою и детьми, институт семьи имеет много признаков института частного гражданского права: глава семейства – субъект права, прочие члены семьи – объекты этого права, а самое право близко схоже с правом собственности на вещи. Но юридический строй семьи христианской придает этому институту такие черты sui qeneris, которые уже вовсе не ладят с принципами, составляющими основные устои частного права… [105] Для разбирательства споров о детях – сомнительна необходимость публичности, всякого рода процессуальных формальностей и сроков… и совершенно не пригодна состязательность процесса. Тут необходима широкая инициатива “судей”: необходимы не только личные объяснения с родителями и составляющими предмет спора детьми (а для этого нужна не юриспруденция, а педагогическое умение), с друзьями семьи, – нужно войти в дом, видеть житейскую обстановку и т. д. Для таких функций судебно-гражданские установления… непригодны… [106] Будь у нас целесообразный трибунал – быть может, ему далось бы достаточно работы. Пусть его ищут – consules» [107]. (Мы намеренно в цитировании автора вышли за рамки проблемы родительской власти, в узком ее смысле, и сделали это по двум причинам: во-первых, рассуждения показательны в смысле сложности обнаружения справедливой компоненты в самой родительской власти; во-вторых, из размышлений А. Боровиковского-судьи следует заключение о неразвитости институтов контроля над нею и ее ограничения; в-третьих, наконец, последняя часть его суждений явится впоследствии одной из предтеч наших размышлений о субъективных и объективных границах судебного усмотрения, процессуальной активности суда (вопреки тенденции XIX в. и новейшим тенденциям) и судебной семейной специализации, особенно при разрешении споров о детях. Пусть идеологический «мостик» начинается уже отсюда…
Особая власть и обязанности развивались в совершенно отдельной области, получившей весьма приятственное с точки зрения филологии наименование «опека, попечение, призрение». Очевидно, что первейшими попечителями над детьми были родители, но указанная триада имела всегда и собственный, автономный смысл.
Как отмечает Г. Ф. Шершеневич, постановления об опеке встречаются уже в Русской Правде: забота о детях-сиротах вручалась ближним родственникам, включая и заботу об имуществе, если таковое имелось [108]. Самым обычным способом назначения опекуна было завещание отца (матери) [109]. А призрение сирот – еще ранее. Подобными богоугодными делами занимались великие князья Владимир I [110], Ярослав Мудрый, учредивший сиротское училище, где «призревал и обучал своим иждивением 300 юношей». Обязанным в этом деле почитал себя и Владимир Мономах, который в своей «Духовной детям» указывал: «Всего же паче убогих не забывайте, но елико могущее по сим кормите, снабдите сироту» [111].
Как отмечает О. А. Федорова, «княжеская система поддержки обездоленных оценивается социологами и историками как благотворение на основе внутренних, индивидуальных мотивов и потребностей
