в НК РФ использован юридический критерий квалификации предпринимательской деятельности в качестве розничной торговли.
Законодательные определения оптовой и розничной торговли не позволяют однозначно провести разграничение между видами торговой деятельности, поэтому в ряде случаев на практике возникают споры. Характерным является рассмотренное Президиумом ВАС РФ дело в отношении индивидуального предпринимателя, который исчислял единый налог на вмененный доход, считая, что осуществляет розничную торговлю молочными продуктами, в то время как Федеральная налоговая служба полагала, что осуществляемая им торговля относится к оптовой торговле. Президиум ВАС РФ направил дело на новое рассмотрение, указав, что правовую квалификацию характера осуществляемой деятельности следует давать исходя из анализа совокупности факторов – назначение используемого для торговли помещения, объем и цели использования приобретаемых товаров, вида покупателей, порядка расчетов за товар и др.19
Аналогичный спор по применению режима налогообложения и определению вида осуществляемой индивидуальным предпринимателем торговой деятельности был рассмотрен Президиумом ВАС РФ 4 октября 2011 г. № 5566/1, при этом ВАС РФ, квалифицируя предпринимательскую деятельность, осуществляемую индивидуальным предпринимателем в качестве оптовой торговли, указал в числе прочих аргументов, что реализация товаров не через объекты стационарной торговой сети, а по договору поставки путем доставки этого товара до покупателя относится к оптовой торговле, к которой система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применению не подлежит20.
Сложности разграничения оптовой торговли и розничной торговли возникают при продаже товаров юридическим лицам через объекты розничной торговли.
Так, при рассмотрении спора индивидуального предпринимателя, связанного с определением вида налогообложения при продаже строительных материалов в магазине розничной торговли юридическому лицу по безналичному расчету, суд первой инстанции вынес решение о применении единого налога на вмененный доход, используемого в отношении розничной торговли. Суды апелляционной и кассационной инстанций сочли необоснованным применение предпринимателем специального налогового режима в отношении реализации товаров юридическим лицам и предпринимателям исходя из того, что основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой продажи, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара: для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, или для использования товаров в целях ведения предпринимательской деятельности. По результатам же встречных проверок покупателей – юридических лиц и предпринимателей – установлено, что строительные товары приобретались ими для собственных нужд и осуществления уставной деятельности, реализация
