защищать «вынужденных» кредиторов. В данном случае важен не приоритет, а контроль.
Текущее обеспечение означает смещение управления, которое может быть эффективным только при наличии комплекса обеспечительных интересов. Механизм действует, только если включает в себя фиксированное обременение имущества, стратегически важного для должника в его бизнесе. Очевидно, что такой кредитор получит статус основного кредитора. При фиксированном обеспечении у кредитора никогда нет власти по отношению к управлению процедурой банкротства. Его власть распространяется только на время и способ реализации обеспечения. Смысл же текущего обеспечения заключается именно в том, что кредитор может руководить процедурой банкротства, оказывать активное влияние на ход, время и процедуру банкротства. Таким образом, текущее обеспечение предоставляет не приоритет, а контроль (control-based)199. Возможность свободного ведения бизнеса отягощена жестким последующим мониторингом финансового состояния должника. Обеспеченный кредитор получает возможность оценить состоятельность управляющих органов должника. Поэтому в состав комплекса прав кредитора входит основное право – право на информацию.
В механизме текущего обеспечения обнаруживается слишком много дефектов, так что само использование текущего обеспечения делается неэффективным. Жизнь этого обеспечительного механизма подходит к концу200. Различные требования к регистрации, низкий приоритет текущего обеспечения при банкротстве, отношение текущего обеспечения к текущим платежам, императивные правила в отношении даты создания текущего обеспечения, запрет назначения административного управляющего – все это не защищает кредитора с текущим обеспечением, а только вредит ему. В 2004 г. Правовая комиссия Великобритании (UK Law Commission) рекомендовала заменить механизм текущего обеспечения новым видом обеспечения, основанным на принципах американского обеспечения и уведомительной регистрации. Однако в 2005 г. эта Комиссия отступила от планируемой реформы, сославшись на нехватку времени и средств для создания нового законодательства в связи с неблагополучной экономической ситуацией в мире. Предложения по реформированию были забыты201.
Существуют два механизма, защищающих право держателя текущего обеспечения от преимущества фиксированного залога. Во-первых, стороны могут использовать оговорку о негативном залоге (the negative pledge clause), которая ограничит право компании заключать в будущем договор фиксированного залога. Если после текущего обеспечения будет установлено еще и фиксированное, то фиксированное не будет иметь преференции над текущим. Однако данная оговорка не регистрируется, и поэтому в суде возникает много споров по защите последующего добросовестного залогодержателя. Во-вторых, можно использовать оговорку об автоматической кристаллизации (the automatic crystallization clause). Автоматическая кристаллизация происходит в момент начала процедуры банкротства и при ликвидации компании. Однако стороны могут указать в договоре
