в действующем законодательстве термин «плагиат» используется только для обозначения случаев умышленного присвоения авторства на произведения науки, литературы и искусства[20].
Возражение состоит в том, что «случайно» создать ровно такое же произведение невозможно, поэтому плагиат – это всегда умышленное, т. е. преднамеренное, а не «случайное», действие и поэтому без намерения – как бы невзначай – присвоения права авторства быть не может. Ведь невозможно представить, что «человек, заимствующий мысли у другого, может ввести их в систему своих мыслей в той же точно форме, какую они получили у этого другого»[21].
Для нас нет сомнения в том, что восприятие мыслей (идей, чувств) и их выражение личностью всегда индивидуальны. «В одно окно смотрели двое. // Один увидел дождь и грязь. // Другой – листвы зеленой вязь, // Весну и небо голубое. // В одно окно смотрели двое…» (Омар Хайям, «В одно окно смотрели двое…»).
Поэтому не иначе как ошибочным можно считать подход, допускающий, что «нельзя, по крайней мере теоретически, исключать возможность того, что два автора самостоятельно и независимо друг от друга создадут два абсолютно идентичных произведения (как по форме, так и по содержанию)»[22], что «полное совпадение в созданных произведениях вероятно тогда, когда набор художественных средств, применяемых при создании того или иного произведения, ограничен»[23]. Это допущение приводит автора к невозможному выводу, что «даже тогда, когда созданное одним автором произведение полностью идентично произведению, созданному другим автором, делать однозначный вывод о том, что речь идет о плагиате (присвоении авторства), не всегда правомерно»[24].
Мы убеждены, что повторно создать произведение невозможно, и поэтому не можем согласиться с тем, что «с субъективной стороны плагиат характеризуется умыслом на незаконное использование чужого произведения под видом собственного. В отсутствие такого умысла неоригинальность (похожесть) вновь созданного произведения не означает плагиат»[25].
Как следствие полагаем, что действие плагиатора всегда является умышленным и поэтому не может составить критерий понятия «плагиат», так как не служит отграничению плагиата от других схожих с ним понятий.
Является ли обязательным в определении понятия «плагиат» указание на «противоправное» присвоение правомочий на произведение как на его признак?
Как подчеркивали Е.А. Флейшиц и А.Л. Маковский, чтобы «говорить о «правонарушителе», надо, чтобы у кого-то было право и чтобы нарушитель был обязан это право не нарушать»[26]. Автору принадлежат личные и имущественные права на созданное им произведение (ст. 1255 ГК РФ), обязанность не нарушать его права следует из норм ст. 1251, 1252 ГК РФ, поэтому то, что плагиат – это правонарушение, а плагиатор – правонарушитель, не вызывает никаких сомнений. Итак, плагиат действительно является самостоятельным видом правонарушения в авторском праве.
Но
Там же. С. 57.
Там же. С. 56.
