en los cuales, según reglas predeterminadas por la ley y el reglamento, una persona que actúa en calidad de jugador realiza una apuesta o paga por el derecho a participar, a otra persona que actúa en calidad de operador, que le ofrece a cambio un premio, en dinero o en especie, el cual ganará si acierta, dados los resultados del juego, no siendo este previsible con certeza por estar determinado por la suerte, el azar o la casualidad.
En similares términos, y una vez entrada en vigencia la Constitución de 1991, la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral, en su art. 42 declaró como arbitrio rentístico de la Nación “la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores”. El documento agrega a renglón seguido que
la concesión de permisos para la ejecución de rifas que no sean de carácter permanente, cuyo plan de premios no exceda doscientos cincuenta (250) salarios mínimos mensuales y se ofrezcan al público exclusivamente en el territorio del respectivo municipio o distrito será facultad de los alcaldes municipales y distritales. [Y finalmente, que] las sumas recaudadas por concepto de permisos de explotación o impuestos generados por estas rifas se transferirán directamente al fondo local o distrital de salud.267
En lo que tiene que ver con el monopolio de licores remémbrese que previa a la Constitución de 1991 se había expedido la Ley 14 de 1983, por medio de la cual se pretendió fortalecer los fiscos de las entidades territoriales. En su art. 61 se precisó que “la producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31” de la entonces vigente Constitución Política de 1886. Como consecuencia de ello las asambleas departamentales debían regular el monopolio gravando esas industrias y actividades268.
3.4.9.2. Análisis jurisprudencial
Tal vez la primera definición que sobre monopolio ofreció la jurisprudencia bajo la vigencia de la Constitución de 1991 fue la siguiente: “El monopolio, desde el punto de vista económico se descubre como la situación que se da cuando una empresa o un individuo es el único oferente de un determinado producto o servicio”269. Posteriormente se complementaría esta definición precisándose que también puede configurarse monopolio “cuando un solo actor controla la compra o distribución de un determinado bien o servicio”270. Más adelante se ajustaría nuevamente la definición al afirmarse que “desde el punto de vista económico un monopolio se caracteriza por la condición de exclusividad o clara ventaja o preponderancia que ostenta una persona, pública o privada, para realizar una actividad determinada y controlar el mercado”271.
Ahora bien, de manera excepcional el texto superior autoriza el establecimiento de monopolios como arbitrio rentístico del Estado, que se reserva la explotación de ciertas actividades económicas. Este concepto también fue matizado por la Corte al precisar, de una parte, qué debe entenderse por arbitrio rentístico, y de otra, que tales ingresos han de considerarse patrimonio público. Recuérdese lo pertinente:
El hecho de que los monopolios se constituyan como arbitrio rentístico significa que su objeto es obtener ingresos solo para el Estado. Dineros que, por contera, tienen característica de ser públicos […]. Así mismo, que las rentas que se produzcan como consecuencia del ejercicio de esa actividad son fiscales y se destinan exclusivamente a finalidades de interés público o social. En el caso de los monopolios de suerte y azar, esas rentas deben emplearse únicamente para atender el sector de la salud. Tal destinación no puede desconocerse ni variarse so pena de violar la Constitución.272
Ha de señalarse también que la finalidad de la instauración de un monopolio rentístico en manera alguna puede ser la simple exclusión de una actividad del mercado pues su único propósito es asegurar una fuente de ingresos. Rememórese:
El monopolio rentístico es un instrumento que protege la explotación de determinadas actividades económicas para que el Estado se procure cierto nivel de ingresos con el fin de atender sus obligaciones. Para el Estado la finalidad del monopolio no es excluir la actividad económica del mercado sino reservarse una fuente de recursos económicos que le reporte su explotación.273
Tales planteamientos surgieron como desarrollo de las directrices sembradas por la misma corporación al analizar la constitucionalidad del art. 1 de la Ley 57 de 1993, por la cual se adicionó al Código Penal el delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico. En dicho pronunciamiento la Corte tuvo la oportunidad de precisar:
La finalidad de interés público y social que la propia Carta ha puesto en la base misma del establecimiento de cualquier monopolio, así como la destinación exclusiva o preferente, según se trate de las rentas obtenidas en ejercicio de los monopolios de suerte y azar o del monopolio de licores respectivamente, a los servicios de salud y educación, en los términos expuestos más arriba, denotan la clara vinculación del Estado a ciertos fines, sí que también la provisión de medios para acercarse a ellos. […] Ahora bien: el establecimiento y desarrollo de un monopolio estatal implica la separación de los particulares del ejercicio de las actividades respectivas, en lo cual se advierte un límite a la libertad de empresa, al derecho a la libre competencia económica y al derecho de propiedad, límite que afecta el contenido esencial de la libertad y de los derechos aludidos, razón por la cual esa reserva al sector público debe llevarse a cabo por ley que expida el Congreso de la República.274
De la misma manera, es oportuno aclarar que, a pesar de que los recursos obtenidos mediante la actividad de los monopolios rentísticos constituyen ingresos estatales de fuente legal, no pueden ser confundidos con los tributos, para lo cual resulta necesaria la siguiente cita:
Es evidente que los impuestos por excelencia constituyen una parte importante de los ingresos fiscales de la Nación y de las entidades territoriales, al punto que dentro del régimen presupuestal se los clasifica como rentas públicas de origen tributario, pero igualmente, existen otros tipos de ingresos con los cuales también se alimenta el fisco, como es el caso de las rentas provenientes de la explotación de los monopolios establecidos por la ley en favor del Estado o de sus entidades territoriales. Dentro de esta perspectiva el artículo 362 de la Constitución distingue entre los bienes y rentas tributarias o no tributarias de las entidades territoriales y las provenientes de la explotación de monopolios, para luego señalar que “son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares”.275
Es relevante destacar que la declaratoria de monopolio rentístico no necesariamente coincide con la potestad estatal para reservarse ciertas actividades estratégicas o servicios públicos ni con las consecuencias prácticas de que determinada actividad sea catalogada como monopolio. En cuanto al primer aspecto, es claro que servicios públicos como el de telefonía móvil son exclusividad estatal, aunque evidentemente puede concesionarse a particulares su prestación, de modo que en manera alguna signifique monopolio estatal276.
En cuanto al segundo aspecto, resulta oportuna la siguiente cita:
La diferencia entre las circunstancias de no monopolio y de monopolio predicadas de una determinada actividad (para el caso la de los juegos de suerte y azar) se proyecta en lo siguiente: en el primer caso el Estado percibe impuestos sobre la gestión (Ley 19 de 1932), mientras que en el segundo se causan “derechos de explotación” que configuran la renta del monopolio, tal como lo señala la Ley 643 de 2001, artículos 7 y 8, y que consiste “en un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego, salvo las excepciones que consagre la presente ley”. Además de los derechos de explotación, de conformidad con la legislación vigente, los terceros, particulares, que explotan el juego “reconocerán a la entidad titular del monopolio como gastos de administración un porcentaje superior al uno por ciento
