de referir un movimiento o un fenómeno jurídico también ha sido empleada para indicar una forma de Estado, una cultura jurídica, una teoría del Derecho, una metodología jurídica y una ideológica jurídica.
En consecuencia, se analizará el modelo de Estado, al que, en efecto, se suele referir mediante la palabra “neoconstitucionalismo”; analizaremos con un poco más de detalle esta forma de Estado, ya que no solo es el objeto de estudio y el marco común a las distintas teorías neoconstitucionalistas, sino que también, al parecer, las diferencias más relevantes entre dichas teorías se deben al distinto modo de interpretar y explicar las características que definen a esa forma de organización jurídica y política. Después, hablaremos de un tipo de cultura jurídica que, según se infiere, se ha desarrollado en esa forma de Estado; finalmente, nos ocuparemos de la distinción genovesa del neoconstitucionalismo6, según la cual éste “no es uno, sino trino”7: teórico, ideológico y metodológico.
También, es importante señalar que examinaremos detalladamente el denominado “neoconstitucionalismo teórico”. Así, analizaremos las distintas caracterizaciones de esta teoría jurídica; particularmente, nos ocuparemos de la reconstrucción de la “Escuela genovesa”8, pero también estudiaremos la reconstrucción de Luis Prieto Sanchís (2013) y, especialmente, observaremos la caracterización de Luigi Ferrajoli (2012). Ésta, pese a su relevancia e influencia, como veremos, no se trata de una distinción novedosa, puesto que, con anterioridad, algunos autores, ya habían realizado algunas distinciones dentro del así denominado “neoconstitucionalismo teórico”. En cualquier caso, al analizar la propuesta de Ferrajoli, advertiremos tres tesis típicamente neoconstitucionalistas: la relación entre Derecho y moral, la distinción entre reglas y principios y, finalmente, el papel asignado a la ponderación.
En el Capítulo 3, en primer lugar, reflexionaremos sobre las distintas objeciones que se han formulado al neoconstitucionalismo; de este modo, intentamos ofrecer una conclusión particular del capítulo anterior; en segundo lugar, esbozaremos un balance del paradigma constitucionalista y su relación con la cultura constitucional mexicana.
Concretamente, en este capítulo, daremos cuenta de algunas críticas que se han formulado al neoconstitucionalismo; sin embargo, para ordenar estas objeciones, identificaremos tres tipos de actitudes frente al neoconstitucionalismo; así, se identificará no solo una actitud de indiferencia, sino que también se advertirá el escepticismo y el optimismo como dos actitudes hacia este fenómeno. Es importante enfatizar que estas formas de observar al neoconstitucionalismo pretenden dar cuenta de los distintos debates que ésta ha suscitado; así, se representa tanto la discusión sobre la etiqueta y sus usos, así como el debate sobre las tesis que comúnmente se asocian a la expresión “neoconstitucionalismo”.
Por otro lado, ofreceremos un balance del paradigma constitucionalista, es decir, proporcionaremos algunas conclusiones tanto del fenómeno de la constitucionalización, como del fenómeno neoconstitucionalista en relación con la cultura constitucional mexicana, todo esto, sin embargo, con el fin de preparar el camino que habremos de recorrer en la parte final de este trabajo. Especialmente, en la parte final de este capítulo, introduciremos el problema sobre si las teorías neoconstitucionalistas son teorías jurídicas exitosas, pues, para algunos escépticos y, sobre todo, para los optimistas de las teorías neoconstitucionalistas, éstas efectivamente son teorías exitosas para dar cuenta del Estado constitucional.
En el Capítulo 4 se examinará la cuestión sobre si las teorías neoconstitucionalistas son teorías del Derecho y si éstas son (o pueden considerarse) exitosas. A partir del análisis de Julie Dickson (2006) sobre estas cuestiones, se analizarán los aspectos metateóricos o metodológicos de las teorías neoconstitucionalistas.
Así, se expondrán las tesis defendidas por las distintas versiones del neoconstitucionalismo teórico acerca de su objeto de estudio, sus propósitos u objetivos, sus herramientas metodológicas y sus criterios de éxito. Se argumentará que una adecuada reconstrucción de las teorías neoconstitucionalistas requiere dar cuenta del “constitucionalismo incorporacionista”9.
Además, se sostendrá que, si se considera al constitucionalismo incorporacionista como una teoría jurídica consistente y atractiva, la comparación y, sobre todo, la evaluación de las teorías neoconstitucionalistas se transforma en una cuestión muy compleja. Sin embargo, se explorará la idea sobre la importancia que tienen este tipo de discusiones no solo para enriquecer nuestra comprensión del fenómeno jurídico, sino también para el avance de la teoría del Derecho.
Asimismo, en un intento por mostrar la relevancia del constitucionalismo incorporacionista en relación con la práctica constitucional mexicana, analizaremos algunos casos emblemáticos resueltos por la Suprema Corte de Justicia mexicana.
Así, mostraremos que, en algunos casos relevantes, las tesis que afirma el constitucionalismo incorporacionista pueden describir y explicar adecuadamente las prácticas constitucionales mexicanas. Incluso, desde un plano normativo, es decir, desde una perspectiva que implique orientar determinadas prácticas jurídicas, también el incorporacionismo puede jugar un papel relevante, sobre todo en el ámbito de la adjudicación constitucional.
1 Comanducci, 2009.
2 Ferrajoli, 2012.
3 Véase, Ferrajoli, et. al., 2012.
4 Moreso, 2012.
5 Guastini, 2003.
6 Nos referimos, especialmente, a Comanducci (2003).
7 La expresión es de Alfonso García Figueroa (2012, p. 125).
8 La mayoría de los integrantes de esta Escuela, se han ocupado ampliamente del neoconstitucionalismo. Originalmente lo hicieron Susanna Pozzolo (1998), Paolo Comanducci (2003) y Mauro Barberis (2003), sin embargo, a la fecha otros integrantes, como Riccardo Guastini (2013) y Giovanni Battista Ratti (2015), también se han referido a este tópico. Sobre la llamada Scuola genovesa, véase: Ferrer Beltrán & Ratti, 2011 y Barberis, 2014.
9 Moreso, 2012, p. 189.
Capítulo 1
La
constitucionalización
del Derecho:
el caso mexicano
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