quinto lugar, y en fin, la ciencia jurídica debe proporcionar a los legisladores y a los jueces proyectos de reforma del derecho: ya sea proporcionando modelos de normas formuladas en términos técnicamente adecuados para determinados sectores del derecho positivo (lo que algunos realistas hicieron con el instrumento de los “Law Restatement” y del derecho uniforme); ya sea proporcionando propuestas relativas a las técnicas interpretativas y de argumentación que deberían ser empleadas por los jueces y los demás operadores prácticos del derecho para favorecer la certeza del derecho y el control social sobre la jurisdicción7.
En suma: según el enfoque de los realistas tecnológicos, los deberes ahora mencionados de los juristas pueden ser vistos como especificaciones de un deber más general y fundamental: el deber de contribuir, según su propia función institucional, a hacer del derecho una práctica racional, en el sentido de una práctica en que se persiguen fines socialmente relevantes, elegidos en manera abierta y conciente, a través de medidas jurídicas adecuadas a lograrlos.
Bajo este perfil, el jurista debe actuar de ingeniero social: es el tecnólogo que favorece el buen funcionamiento del derecho, la claridad y honestidad en la elección de los fines, y la eficiencia en la selección de las medidas para alcanzarlos.
5. No-cognoscitivismo jurisdiccional (rechazo de la concepción “formalista” o “logicista” de la aplicación judicial del derecho). La aplicación judicial del derecho no es – ni puede ser – en algún caso, un proceso puramente cognoscitivo en el cual, una vez identificadas las normas jurídicas relevantes por vía de interpretación del derecho, y una vez acertados los hechos relevantes del caso, el juez simplemente deriva de estos datos, por vía de un razonamiento silogístico, las correctas consecuencias jurídicas. Al contrario, si se toma en cuenta que el derecho tiene una naturaleza convencional (arbitraria) e instrumental, y que sus normas están fatalmente indeterminadas (no hay normas objetivas out there, sujetas a un conocimiento científico), el papel del juez es un papel necesariamente político: de cooperación, o no-cooperación, en la consecución, lo más racional posible, de los fines que pueden perseguirse en el orden jurídico. En consecuencia, según los realistas tecnológicos, los jueces deberían conformar su estilo de razonamiento jurídico y las motivaciones de las sentencias a las siguientes prescripciones:
primero, explicitar los fines, o valores, que se asume sean socialmente prioritarios para una determinada controversia o clase de controversias, y porqué (transparencia de las consideraciones de política del derecho);
segundo, utilizar sólo conceptos jurídicos rigurosamente definidos y posiblemente referenciales, que atañen a hechos bien delimitados;
tercero, hacer uso de argumentos pragmáticos o consecuenciales, que justifiquen la elección de las premisas normativas en fuerza de su congruencia instrumental con los fines asumidos como socialmente prioritarios.
De esta forma, sugieren los realistas, los razonamientos judiciales, desde discursos obscuros y retóricos, se volverían finalmente en discursos claros y sujetos al control racional de los juristas y de la opinión pública en general.
4.2. La meta-jurisprudencia del realismo intuicionista
Las posturas meta-jurisprudenciales del realismo intuicionista pueden ser resumidas en forma de cuatro ideas básicas, mantenidas por Jerome Frank, pero a menudo atribuidas sin más al realismo jurídico por el “sentido común”.
1. La doble incertidumbre de la aplicación judicial del derecho. La aplicación judicial del derecho padece de una doble indeterminación. Por un lado, hay la indeterminación de las normas aplicables; por el otro lado, y además, hay la indeterminación de los hechos relevantes de la causa – y esto es así, porque en la mayoría de los casos, según las palabras de Frank, los jueces gozan de «un poder incontrolable (“discreción”) en elegir los hechos»8. Esta segunda indeterminación es frecuentemente pasada por alto por los teóricos del derecho, incluso por los realistas tecnológicos, que sólo ven las decisiones de los legisladores y de los más altos tribunales – que sólo son rule-skeptics, pero no llegan a ser también fact-skeptics. Se trata, sin embargo, de una indeterminación de importancia capital, que afecta a la identificación y aplicación de las normas jurídicas al nivel de los tribunales de primera instancia. De forma que, a este nivel, donde se decide la gran mayoría de los casos, la certeza del derecho es un mito, que jueces y juristas todavía invocan con frecuencia, engañándose a sí mismos y a los demás.
2. El ideal del particularismo jurisdiccional. Si la certeza o seguridad del derecho (entendida como posibilidad de prever las decisiones futuras y estabilidad de la regulación jurídica) es, como es, un ideal inalcanzable – o, si se quiere, un mito, una irrazonable utopía jurídica – gracias a la doble indeterminación de las decisiones judiciales, entonces el único fin que puede – y debe – ser perseguido en las decisiones judiciales no es la seguridad, sino la justicia para el caso concreto (lo que Frank llama «judicial justice»). Para lograr este fin, desafortunadamente, no hay ningún método acertado, ninguna via regia. Todo depende de la personalidad de los jueces, y sólo cabe esperar que una clase de jueces realistas se apodere pronto de la administración de la justicia. En tal situación, Frank se limita a esbozar los atributos que los buenos jueces realistas tendrían que poseer, para desempeñar adecuadamente su delicadísima función social. En primer lugar, según Frank, hace falta que los jueces sean moralistas ilustrados: es decir, tienen que poseer la capacidad de tener las justas intuiciones acerca de los principios éticos fundamentales de su sociedad – que, sea dicho incidentalmente, en el caso de Frank es una sociedad democrática y liberal, regida por una constitución casi-petrificada. En segundo lugar, hace falta que los jueces sean imparciales: es decir, concientes de sus propios prejuicios y inclinaciones, y capaces, en lo posible, de neutralizarlos en la toma de sus decisiones. En tercer lugar, hace falta que los jueces sean «astutos» y «perspicaces»: es decir, capaces de evitar las trampas de los abogados y averiguar sus trucos y estrategias.
3. Una concepción minimalista de la ciencia jurídica. La doble indeterminación del derecho al nivel de su aplicación judicial sugiere la adopción de una concepción extremamente reducida del papel de la ciencia jurídica. En cuanto actividad genuinamente cognoscitiva, su función sólo puede limitarse, según Frank, al análisis y descripción del contenido de las decisiones judiciales pasadas.
4. La argumentación jurídica como inevitable window-dressing. Frente a la realidad del derecho, las técnicas empleadas en los razonamientos jurídicos por jueces y juristas siempre funcionan de herramientas de racionalización de decisiones que son, en última instancia, fundadas sobre intuiciones éticas u otros motivos, tal vez inconfesables. Sería pues más honesto declarar las intuiciones de justicia que han guiado las decisiones en cada caso junto a las razones de equidad que las sostienen. Sin embargo, la gran mayoría de los juristas, de los jueces y de los demás súbditos del derecho no ha logrado todavía el nivel de desarrollo mental necesario para aceptar la realidad del derecho, tal como en efecto es. Entonces, los jueces (y juristas) realistas deben utilizar cualquier herramienta argumentativa idónea que permita a sus intuiciones éticas la apariencia de lógica, o casi-lógica: una necesidad requerida por la opinión pública.
5. LA META-JURISPRUDENCIA DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: CONSIDERACIONES PRELIMINARES
Tenemos, pues, más o menos deslindados los tres modelos meta-jurisprudenciales que constituyen el trasfondo cultural del análisis económico del derecho. Hace falta, ahora, esbozar el modelo jurídico-económico de ciencia jurídica. Al dar cuenta de él, parece útil destacar cuatro conjuntos de componentes básicos. Primero, un conjunto de tesis de teoría del derecho, que integran la visión jus-económica de la realidad del derecho, es decir, lo que un jurista-economista tendría que pensar acerca de la naturaleza del derecho (§ 6). Segundo, un conjunto de tesis epistemológicas y metodológicas, que establecen lo que un jurista-economista tendría que asumir en lo que concierne al conocimiento del derecho y a los deberes de su profesión (§ 7). Tercero,
