la sociedad como propios, contenidos en las reglas legales y en los principios que inspiran la legislación, y que ha de ponderarse con los demás bienes jurídicos concurrente como son el respeto a la dignidad e integridad moral de la mujer gestante.
Es muy ilustrativo, por razones que luego explicaremos, en relación con el tratamiento de la idea de dignidad, el famoso caso en el que el Consejo de Estado francés decide sobre la corrección de la prohibición municipal de un espectáculo que se daba en algunas discotecas de localidades francesas consistente en un “lanzamiento de enanos”. El Consejo de Estado considera acertada la prohibición municipal y apela a la CEDH, en el artículo 3 que prohíbe los tratamientos inhumanos y degradantes y considera que tales espectáculos atentan contra la dignidad de la persona humana (sic), incluso cuando las personas implicadas en estos están de acuerdo y consideran que es un medio de ganarse la vida, como ocurría en este caso (7).
Un caso diferente ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos es el caso KA y AD v. Bélgica de 2005. Una vez más se presenta ante el tribunal un caso relacionado con prácticas sadomasoquistas (8). Prácticas en esta ocasión especialmente violentas y dolorosas (descritas con detalle en la sentencia a partir de una filmación obtenida en un registro y sin que exista una denuncia previa de los participantes en estas prácticas) entre personas adultas y que parecen consentir y de las que se dice no dejaron secuelas en la víctima salvo algunas pequeñas cicatrices. Ninguno de los implicados interpone demanda alguna para que se inicie el caso en los tribunales belgas. Ante el TEDH se personan dos demandantes, un magistrado (la presunta víctima es su mujer) y un médico, que piden al tribunal un pronunciamiento acerca de la violación del artículo 8 del CEDH. El TEDH parte de las sentencias nacionales previas al afirmar que “el derecho a involucrarse en relaciones sexuales deriva del derecho de cada uno a disponer de su cuerpo, una parte de una noción de autonomía personal”. Asume que el consentimiento es relevante en este tipo de prácticas y, por tanto, el derecho penal no ha de inmiscuirse salvo casos especiales. Esa parece ser la situación en este caso, ya que a partir de las filmaciones existen dudas acerca del consentimiento en un momento dado de una de las participantes. Son estas dudas las que permiten que el Tribunal al pronunciarse considere que no existe violación del artículo 8 del CEDH. La apelación a la dignidad humana por parte de los tribunales nacionales en este caso va asociada al respeto a la moralidad pública y en algún momento a la dignidad de la función a desempeñar, como cuando mencionan al magistrado involucrado. El argumento de la protección de la víctima parece ser un pretexto, pues el papel de esta persona, su testimonio, no olvidemos que es la mujer del grupo y la que sufre las prácticas extremadamente dolorosas, permanece en la sombra en todo momento sin que lleguemos a saber si realmente necesita esa protección que le brindan y que nunca solicitó.
Para terminar esta enumeración un tanto aleatoria, un caso del Tribunal Constitucional de Sudáfrica relacionado con el ejercicio de la prostitución, el caso Jordan v. the State, 9 de octubre de 2002, caso CCT31/01 en el que el tribunal utilizó la idea de protección de la dignidad de las mujeres para mantener los términos de una regulación de 1957 que prohibía la prostitución y penalizaba a las mujeres que ejercían el trabajo sexual con apelaciones a la dignidad humana y a la dignidad de las mujeres, de nuevo en ese sentido de dignidad vinculada a moralidad social que atañe a un colectivo.
4. La “vaga pero poderosa” idea de dignidad humana: entre la filosofía y la religión
No siempre se ha entendido la idea de dignidad del mismo modo y hoy en día perduran las divergencias en cuanto a su significado. Desde el primer vistazo a la idea de dignidad saltan a la vista algunas dualidades esenciales. Por un lado, las declaraciones de derechos nos hablan de la dignidad inherente a los seres humanos, sin embargo, a la vez nos conminan a hacer todo lo posible para garantizar la dignidad de todas las personas. Stephen Pinker nos dice que “leemos que la esclavitud y la degradación son moralmente erróneas porque arrebatan la dignidad. Pero también leemos que nada que se haga a una persona, incluyendo su esclavitud o degradación, puede arrebatarle su dignidad” (Pinker, 2008, op. cit., en Waldron, 2009: 211, nota 5). Otra de las dualidades de la idea de dignidad estriba en considerarla la base de los derechos o pensar que es el contenido de estos.
Históricamente la dignidad era un predicado que diferenciaba, destacaba a algunos, no se atribuía por igual a los seres humanos. Consistía en una idea de respeto asociada a una excelencia o virtud de algún tipo, por nacimiento o merecimiento. Dignidad era un término de separación, de jerarquización. En los escritos de Cicerón encontramos dignitas como un término que alude a un estatus y en ocasiones asociado al honor o a un lugar honorable. Era un término social, dentro de una constelación de valores y virtudes morales. Aunque en algún momento este autor atribuye un significado a la dignidad que hace que se convierta en una cualidad humana, atribuible solo a los seres humanos. En una aproximación a los estoicos (Rosen, 2010: 11/12).
Puesto que no siempre se ha entendido la idea de dignidad del mismo modo, hoy en día seguimos encontrando serias divergencias en cuanto a su significado. Pongamos que aceptamos una concepción de los derechos humanos como unos derechos con un contenido moral, aunque con una forma muy jurídica de “derechos subjetivos exigibles que conceden libertades y pretensiones específicas”, diseñados para ser traducidos en términos concretos en la legislación democrática; para ser especificados, caso a caso en las decisiones judiciales y para hacerlos valer en casos de violación (Habermas, 2010: 11 y ss.).
Podríamos interpretar entonces, con Habermas, que la nueva categoría de los derechos humanos reunifica dos elementos que se habían separado antes, en la desintegración del derecho natural cristiano, y que se desarrollaron posteriormente en direcciones opuestas. Por un lado, la moral internalizada y justificada racionalmente, anclada en la conciencia individual, de cuño kantiano; por otro lado, los derechos positivos, promulgados, coactivos, que asientan las bases de las instituciones del Estado moderno y la sociedad de mercado. La idea de dignidad humana, para Habermas, se convertiría así en el eje conceptual que permitiría hacer la conexión entre estos dos elementos. Para llegar a este punto sería necesario partir del medievo, de la individualización de los seres humanos, creados a imagen y semejanza de Dios y enfrentados a un juicio final que juzgará sus acciones como personas únicas e irreemplazables. Sería el primer paso para un proceso que tiene un hito fundamental en la escolástica española y en la subjetivación de los derechos naturales por contraposición al derecho natural objetivo. Grocio y Pufendorf son peldaños importantes y necesarios, y Kant culmina este camino (Habermas, 2010).
El cristianismo igualó a todas las personas en la consideración de hijos de Dios. Sin embargo, esa igualdad era una igualdad especial que se derivaba del respeto a las leyes procedentes de la divinidad. En los escritos de los teólogos católicos se pone mucho énfasis en la idea de dignidad como valor intrínseco, pero un valor intrínseco con ciertas peculiaridades. Así, Tomás de Aquino deja claro que la dignidad es el valor de ocupar el lugar que a cada uno le corresponde dentro del diseño que Dios hizo en la creación y que está revelado en las Escrituras y se conoce a través de la Ley Natural (9). Este discurso de la dignidad como valor intrínseco permea toda la doctrina de la iglesia católica y no impide que la dignidad esté claramente vinculada a la desigualdad a través del respeto a la jerarquía eclesiástica y social. El Papa León XIII deja claro en el siglo XIX que la dignidad consiste en el respeto al rol que corresponde a cada uno en la jerarquía social en la cual unos son más nobles que otros, la sociedad marca diferencias en “dignidad, derechos y poder” y en Arcanum Divinae Sapientiae (1880) clarifica sin contemplaciones la desigualdad de varones y mujeres dentro del matrimonio “La mujer porque es carne de su carne y hueso de su hueso [no su de ella sino del varón] debe estar sujeta a su marido y obedecerle” (Rosen, 2010: 49). La asunción de un rol de subordinación será lo que confiera a las mujeres su dignidad, su valor intrínseco como seres humanos. La dignidad está vinculada a la subordinación en el caso de las mujeres, pero no solo de las mujeres, la dignidad no estaba en absoluto vinculada a una idea de igualdad en un sentido de igualdad de derechos o
