La discriminación como acto directo que niega los derechos de una persona, sólo puede ser entendida y analizada en un contexto más amplio, el cual además nos permite considerar el problema de manera integral y pensar en soluciones que no sólo vayan atendiendo casos individuales (lo cual es muy importante), sino además las causas del mismo, y para ello es necesario considerar a la discriminación como proceso de subordinación estructural.
| Discriminación estructural Desigualdad estructural de carácter grupal, que se basa en subordinación grupal producto de relaciones sociales de poder | Condicionantes El aspecto estructural de la discriminación analiza una serie de situaciones de desigualdad que resulta de una organización social que en el aspecto político, social y económico excluye a ciertos grupos del disfrute de derechos y oportunidades | Medidas de acción positiva Esta concepción de la discriminación es la que ha permitido reconocer como necesario implementar medidas de acción positivas que equiparen ciertos grupos de la sociedad para que puedan estar en igualdad de oportunidades para ejercer sus derechos |
El marco jurídico en México
El desarrollo del derecho a la no discriminación ha llevado a que los Estados Parte de los tratados internacionales sobre el tema deban establecer un marco legal contra la discriminación, evaluando la normatividad vigente y generando nuevas leyes o reformando las existentes. En el caso de nuestro país, fue hasta entrado el siglo XXI cuando se comenzó a debatir el tema desde al ámbito gubernamental, impulsado por organizaciones sociales que ya trabajaban sobre el asunto. Es con la reforma del 14 de agosto de 2001 cuando se incorpora en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos un tercer párrafo a su artículo 1 para establecer el principio de no discriminación. Otro momento importante al respecto fue la creación en 2001 de la Comisión Ciudadana de Estudios Contra la Discriminación, instancia que presentó el anteproyecto de ley para prevenir y erradicar la discriminación, la cual sirvió de iniciativa para la Ley federal que se aprobó en junio de 2003.
El marco legal mexicano en la Constitución prohíbe la discriminación al establecer lo siguiente:
…queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas. (Art. 1)
Al respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) estableció la siguiente tesis:
GARANTÍA DE NO DISCRIMINACIÓN. SU PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL. De los artículos 1o., párrafo tercero, y 4o., párrafo primero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se advierte que la no discriminación es una verdadera garantía individual, consistente en el derecho subjetivo público del gobernado de ser tratado en la misma forma que todos los demás y el correlativo deber jurídico de la autoridad de garantizar un trato idéntico a todas las personas ubicadas en las mismas circunstancias. Ahora bien, conforme a tales preceptos, en la Nación Mexicana está prohibido todo tipo de discriminación que atente contra la dignidad humana, anule o menoscabe los derechos y libertades del varón y la mujer, porque ambos deben ser protegidos por la ley sin distinción alguna, independientemente de sus preferencias y, por ello, deben gozar de los mismos derechos y de la igualdad de oportunidades para ejercer las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural, civil o en cualquier otra (Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Segunda Sala, tomo XXVI, agosto de 2007, tesis 2a. CXVI/2007, p. 639).
En la Ley Federal para Prevenir y Erradicar la Discriminación se entiende por discriminación:
…toda distinción, exclusión o restricción que, basada en el origen étnico o nacional, sexo, edad, discapacidad, condición social o económica, condiciones de salud, embarazo, lengua, religión, opiniones, preferencias sexuales, estado civil o cualquier otra, tenga por efecto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades de las personas. La xenofobia y el anti-semitismo en cualquiera de sus manifestaciones (Art. 4) .
La reforma a la Constitución y la creación de un marco legal contra la discriminación representan un gran paso, ya que nuestro país estaba rezagado en el tema después de casi medio siglo de iniciado el debate en la Organización de las Naciones Unidas. Sin embargo, a diferencia del concepto que se desarrolla en los tratados internacionales de derechos humanos, considero que la adopción que se hace de este principio en la normatividad de México es más restringida.
En primer lugar, sólo se consideran como formas de discriminación la distinción, exclusión o restricción, lo que deja fuera a la preferencia, que sí se encuentra en la definición que aporta el Comité de Derechos Humanos. En segundo lugar, omite algo muy importante, pues no contempla las conductas que sin tener por objeto discriminar generan discriminación, ya que sólo se establecen las medidas que tengan por objeto anular o menoscabar los derechos fundamentales.
De acuerdo con lo anterior, no se contempla la discriminación indirecta, lo que critica Carbonell, quien afirma que este tipo de discriminación “resulta de aplicar medidas que son formalmente neutras pero que perjudican a grupos en situación de vulnerabilidad” (2007: 84). En un proyecto ciudadano presentado en 2001, y que se considera como el antecedente de la Ley contra la Discriminación, se había estimado pertinente incluir un párrafo con el siguiente texto: “Asimismo, será considerada discriminatoria toda ley o acto que, siendo de aplicación idéntica para todas las personas, produzca consecuencias perjudiciales para las personas en situación de vulnerabilidad”.
Estas omisiones en la definición de discriminación tienen importantes repercusiones a la hora de generar mecanismos, dispositivos y medidas que se consideran necesarias para construir condiciones de igualdad sustancial, así como en el tipo de relaciones a las que se aplicará la medida. Conceptos más abiertos y flexibles se pueden adecuar a los cambios de la sociedad y a las diferentes condiciones que puede implicar un acto discriminatorio, y si bien podrían considerarse como un punto de partida que permita una interpretación amplia desde la perspectiva de los derechos humanos, ésta no es una práctica muy común en nuestro Poder Judicial, donde la interpretación generalmente es literal.
Queda excluido del principio constitucional de la LFPED y de la interpretación que hace al respecto la SCJN la visión de la discriminación como el resultado de la subordinación estructural de ciertos grupos. Ello limita una posición que obligue al Estado a garantizar medidas de acción positiva que creen condiciones de igualdad sustancial para los grupos en situación de vulnerabilidad. Al respecto, Carbonell (2007) se pregunta si las normas jurídicas deben establecer medidas sustantivas para revertir las desigualdades sociales o si el ordenamiento jurídico se debe limitar a prohibir cualquier forma de discriminación por medio de la previsión de una cláusula de igualdad formal.
Lo que parece prevalecer en la interpretación que hace la SCJN es que el ordenamiento jurídico debe limitarse a prohibir cualquier forma de discriminación mediante una cláusula formal cuando afirma que: “está
