5. La prueba informático forense es fácil de destruir, copiar o modificar, contando con elementos adecuados, fáciles de obtener y conocidos por cualquier persona con una formación computacional adecuada.
6. Sin embargo, tiene una ventaja particular: se puede copiar estrictamente. Es decir se puede generar un clon idéntico al original. Esta circunstancia que es peligrosa desde el punto de vista del acceso de terceros, juega en nuestro favor en esta oportunidad.
7. Para eludir responsabilidades innecesaria, lo ideal es:
a. realizar un hash de la prueba ofrecida en el juzgado,
b. efectuar una copia bit a bit de la prueba,
c. realizar un hash de la copia,
d. comparar que sean idénticos,
e. devolver la prueba original,
f. trabajar sobre la copia.
8. Las diligencias expresadas en el punto anterior deben ser informadas al Juzgado. Es conveniente concurrir a aceptar el cargo y en el mismo momento presentar un escrito solicitando autorización para actuar de la manera descripta. Esta solicitud debe ser adecuadamente fundamentada, ya que no sólo facilita nuestra tarea, sino que lentamente difunde entre los neófitos la naturaleza especial de la prueba informática y facilita el análisis de la misma (ya sea con fines periciales, o con fines de evaluación judicial, si quien debe juzgar sabe más, indudablemente juzga mejor).
9. En el caso en que secuestre elementos probatorios en el lugar del hecho, cambie comodidad por seguridad. Sugiera la conveniencia de trasladar la prueba al juzgado y no a su laboratorio y luego ejecute las acciones recomendadas. Es cierto que agregará un paso más a la labor, pero su responsabilidad con la protección de la prueba será mínima.
Legislación de fondo, el perito como testigo y el falso testimonio
El perito no es otra cosa que un testigo y como tal se encuentra limitado en su accionar por el Código Penal en lo que se refiere al falso testimonio:
Art. 275 del CPN: “Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años, el testigo, perito o intérprete que afirmare una falsedad o negare o callare la verdad, en todo o en parte, en su deposición, informe, traducción o interpretación, hecha ante la autoridad competente.
”Si el falso testimonio se cometiere en una causa criminal en perjuicio del inculpado, la pena será de uno a diez años de reclusión o prisión.
”En todos los casos se impondrá al reo, además, inhabilitación absoluta por doble tiempo del de la condena.”
Art. 276 del CPN: “La pena del testigo, perito o intérprete falso, cuya declaración fuere prestada mediante cohecho, se agravará con una multa igual al duplo de la cantidad ofrecida o recibida. El sobornante sufrirá la pena del simple testigo falso.”
El Código Penal nombra específicamente al perito, la responsabilidad del mismo ante la ley es clara y contundente. En este sentido es interesante destacar que la amplitud de los términos empleados: “afirmare una falsedad o negare o callare la verdad, en todo o en parte, en su deposición, informe, traducción o interpretación”, es taxativa respecto de la acción pericial. El perito debe expresar todo lo que sabe respecto de los hechos investigados, es un testigo más. Sin embargo en materia civil, se produce una contradicción difícil de eludir. Estamos legalmente obligados a decir toda la verdad, ya que declaramos ante una autoridad competente, pero debemos limitarnos a responder los puntos de pericia, so pena de ser tildados de conniventes con alguna de las partes. La situación es sumamente delicada, nadie cree en la buena voluntad y el espíritu de investigación del perito, la ley lo obliga a decir la verdad, pero si se extralimita en la respuesta a los puntos periciales, de inmediato cae bajo la sospecha de parcialidad.
En este sentido, el problema deviene en un conflicto ético, la ley dice …o callare la verdad, en todo o en parte…, para nosotros como peritos, las conclusiones alcanzadas de manera imparcial y objetiva, fundamentadas científica, criminalística, metodológica, sistemática y técnicamente, son nuestra verdad. Tal vez no sea “la verdad”, inclusive ésta es muy probable que ni siquiera exista. La problemática del testigo, que ya tratamos en otra parte de este libro, es clara, “el testigo nunca expone lo que vio, sino lo que cree haber visto”, si nos atuviéramos estrictamente a la ley, dos testigos que difieren a sus dichos respecto de un hecho determinado, implicarían el procesamiento de uno de ellos por falso testimonio. Siempre subyace el principio No hay más verdad que la realidad, pero como la realidad es parte del ser y el ser es ser percibido, entonces existe una realidad para cada individuo, quizá con pocas diferencias respecto de la realidad de su prójimo, pero nunca idéntica. Toda realidad es realidad interpretada.
No es posible legislar por analogía en Derecho Penal, pero al menos podemos analizar esta problemática de manera más profunda si la tratamos analógicamente. El matar a otra persona constituye un homicidio, nadie lo duda, pero sin embargo, la mayoría estaríamos de acuerdo en diferenciar el homicidio como consecuencia de un acto imprevisible (dos hombres discuten, uno golpea al otro, éste cae, impacta contra el piso y muere), del homicidio intencional (dos hombres discuten, uno de ellos toma un cuchillo y apuñala al otro), del homicidio que nos repugna (un violador estrangula a una nena, para que no pueda denunciarlo). La ley también ha entendido esto y por lo tanto tenemos en el Código Penal tres artículos referidos al homicidio simple (art. 79), al homicidio agravado (art. 80) y al homicidio atenuado (art. 81). El Código no nos habla de distintos homicidios, sino que determina ciertas circunstancias que agravan o atenúan el acto. En todos los casos el homicidio es intencional, el delincuente, tiene la intención de matar, o por lo menos de herir y lo hace. Se trata de actos dolosos. Pero qué ocurre cuando no existe la intención de lastimar, como en los accidentes de tránsito o en los casos de iatrogenia médica. La muerte se produce y es irreversible, pero la intención del autor nunca fue matar, ni herir, simplemente, no supo o no pudo evitar la consecuencia de sus actos. También en estos casos el Código Penal acude en nuestra ayuda y tipifica el homicidio culposo (art. 84).
No podemos ser tan ingenuos como para pensar que todo perito, por el simple hecho de serlo, se ha convertido en un individuo honesto, incapaz de transgredir la ley y confiable como testigo. Este hecho es conocido por todo el aparato judicial y es una realidad intrínseca de la naturaleza humana. Todo hombre tiene su precio, sea éste económico o no, implica que todo hombre puede ser comprado o extorsionado, para que actúe de determinada manera, en este sentido los sistemas de control de identidad sólo aseguran la filiación de la persona, nunca su libertad para actuar. Llevado hasta las últimas consecuencias, debemos admitir que el hombre no tiene ninguna libertad, ya que no puede “elegir: no elegir”, es decir está condenado a elegir, si a esto sumamos que sólo puede elegir entre opciones posibles “al menos por el momento, no puede: elegir no morir”, entonces la libertad humana queda restringida a la obligación constante a tomar decisiones basadas en un conjunto limitado de opciones. El hombre está obligado a optar durante toda su vida.
Por lo tanto el perito puede faltar a la verdad, al menos de dos maneras posibles, pero fundamentalmente diferentes:
1. Falsedad Dolosa: El perito para satisfacer deseos propios o ajenos, falsifica los hechos. Evidentemente en este caso el falso testimonio es pleno y no es mucho lo que podamos aportar, la solución de este tema queda restringida a la prueba disponible y al proceso judicial correspondiente:
2. Falsedad Culposa: El perito convencido de los resultados alcanzados
